¿Y si me cambian la normativa con el expediente administrativo ya iniciado?

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La reciente STS de 27.05.2019 (RC 2825/2018) que reitera la doctrina contenida en las SSTS de 21.01.2019 (RC 5225/2017) y 17.07.2018 (RC 4562/2017) en relación con las autorizaciones VTC nos sirve de excusa para hablar sobre cómo debemos actuar cuando, una vez iniciado un procedimiento administrativo, se produce un cambio normativo que afecte a un procedimiento autorizatorio de un título habilitante (licencias, autorizaciones, etc.) y, en general, cuando esa modificación sobrevenida afecte a las reglas de procedimiento aplicables.
En estos casos es determinante saber qué ley aplicar, ya que puede suceder que la solución sea radicalmente distinta si aplicamos la normativa vigente en el momento de su inicio o si, por el contrario, aplicamos la que está en vigor en el momento de su resolución.
Para explicarlo con orden, en primer lugar veremos cuál es la regla general; en segundo lugar los matices y excepciones a la misma y para finalizar la solución dada por el Tribunal Supremo en las recientes sentencias citadas.
1. La regla general de transitoriedad de los procedimientos autorizatorios y administrativos en general.
En la Ley de procedimiento administrativo de 1958 se decía que “Los expedientes ya iniciados antes de la vigencia de esta Ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones hasta ahora en vigor”. De un modo similar, la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 30/1992 en su apartado 1º decía que ” A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior”, añadiendo en sus apartados 2 y 3 matizaciones en atención a la aplicación de procedimientos afectados por un plazo de adecuación contemplado en la disposición adicional tercera de dicha ley.
En la actual Disposición transitoria Tercera de la Ley 39/15 nos dice que:
“a) A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.
b) Los procedimientos de revisión de oficio iniciados después de la entrada en vigor de la presente Ley se sustanciarán por las normas establecidas en ésta.
c) Los actos y resoluciones dictados con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán, en cuanto al régimen de recursos,por las disposiciones de la misma.
d) Los actos y resoluciones pendientes de ejecución a la entrada en vigor de esta Ley se regirán para su ejecución por la normativa vigente cuando se dictaron.
e) A falta de previsiones expresas establecidas en las correspondientes disposiciones legales y reglamentarias, las cuestiones de Derecho transitorio que se susciten en materia de procedimiento administrativo se resolverán de acuerdo con los principios establecidos en los apartados anteriores

. “.

La STS de 2.11.1993 (RC 8977/1990) explicaba que la ley de 1958 (como también hacen a de 1992 y la de 2015) aplicaba lo que se vino a llamar el principio de unidad del procedimiento:
“La Disposición Transitoria Unica de la Ley de Procedimiento Administrativo dispone, ciertamente, que los expedientes ya iniciados antes de su entrada en vigor se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes hasta aquel momento; y en la interpretación de este precepto, ya desde el principio la jurisprudencia dominante se ha pronunciado sobre la unidad de procedimiento [SS. 23-2-1962 (RJ 19621835), 23-6-1965 (RJ 19655702) y 24-4-1978 (RJ 19781839)]; habiendo declarado la de 11-11-1988 (RJ 19888929) que el juzgador debe acudir a la Disposición Transitoria de la Ley de Procedimiento Administrativo que establece el criterio con el que deben resolverse los problemas de intertemporalidad cuando de la vía administrativa se trata, y conforme a esta disposición, a la que hay que recurrir pese a su carácter transitorio porque marca un criterio que sigue teniendo validez, los expedientes ya iniciados antes de la vigencia de esta Ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones que hubieran estado vigentes hasta el momento de su promulgación, habiéndose de identificar expediente con vía administrativa; proclamando la de 28-11-1988 (RJ 19889220) que es principio fundamental del derecho transitorio que el procedimiento iniciado bajo una cierta normativa ha de tramitarse «y resolverse» con arreglo a ella, y así lo señala con claro valor general la Disposición Transitoria Unica de la Ley de Procedimiento Administrativo; doctrina que reiteran nuestras SS. 18-11-1991 (RJ 19919744) y 22-1-1992 (RJ 1992631), entre otras”.

Asimismo la STS de 18.11.1991 (RC 666/1990) de la que fue ponente D. Javier Delgado Barrio añadía que:
“…a la hora de determinar la incidencia de las modificaciones de las reglas de procedimiento en los expedientes en tramitación cabe un doble sistema:
A) El de la regulación aislada que da lugar a que cada acto del procedimiento haya de ajustarse a la norma vigente en el momento de su realización.
B) El de la regulación conjunta, en el que todo el procedimiento, considerado como una unidad, debe regirse por una sola Ley

. Este es el sistema de la Ley de Procedimiento Administrativo cuya disposición transitoria establece que «los expedientes ya iniciados antes de la vigencia de esta Ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones hasta ahora en vigor».

Y el Ilustre ponente añadía que dicha regla no sólo era aplicable a la propia Ley de procedimiento administrativo, sino que era extensible como elemento interpretativo al resto del ordenamiento administrativo, tal y como hace ahora el apartado e) de la DisposiciónTransitoria Tercera de la Ley 39/15 como hemos visto:
“Y ha de destacarse a este respecto la significación que en nuestro ordenamiento jurídico corresponde a la Ley de Procedimiento Administrativo: dado que integra el Derecho General en la materia procedimental sus reglas reflejan principios con fuerza expansiva para regular los supuestos de modificaciones legislativas en aquel terreno que no contengan previsiones al respecto -en este sentido la S. 28-11-1988 (RJ 19889220) destaca el «claro valor general» de la disposición transitoria de la Ley de Procedimiento Administrativo-

“.

Referida a los procedimientos autorizatorios, por ejemplo, la STS 29.02.2016 (RC 3615/2013) decía lo siguiente:
“La ley autonómica asturiana que desplazó al RAMINP en dicho ámbito autonómico es la Ley 11/2006 de 27 de diciembre, que según dispone su disposición final, entró en vigor el día 1 de enero de 2007 (…) Esta Ley 11/2006 carece de reglas de Derecho transitorio -a diferencia de la legislación foral navarra que había sido contemplada en las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas-, por lo que, en cuanto concierne al régimen jurídico de los procedimientos en trámite, podría decirse que

ante la inexistencia de esas normas transitorias tendría que entrar en aplicación el principio general a cuyo tenor a los procedimientos autorizatorios en curso el día de entrada en vigor de la Ley 11/2006 les seguirá siendo aplicable la normativa anterior

; esto es, en cuanto ahora interesa, el RAMINP, y por ende su artículo 4 , que regula el régimen de 2000 metros de distancia a núcleo de las industrias peligrosas”.

2. Matices y excepciones a la regla general.
Pero esta regla de unidad del procedimiento por un lado tenía matices como explica de manera didáctica la STS de 18.11.2002 (RC 5509/1995):
“…esta regla general admitirá excepciones, matizaciones o modulaciones en contemplación de supuestos singulares». Matización, excepción o modulación que ya estaba explícitamente admitida tanto en la ya citada sentencia de 18 de noviembre de 1991, de la que hace aplicación la Sala de Instancia como en la sentencia de 6 de julio de 2001 (RJ 20016158), ambas en materia sensible, cual era la de Costas, señalando la primera, «que esa conclusión –la de la regulación conjunta–, debe ser sometida a una nueva reflexión indagando si existe en la mencionada Ley un sentido último excluyente de la aplicación del criterio supletorio recogido en la disposición transitoria de la Ley de Procedimiento Administrativo» y, en la segunda, que «en segundo lugar, la doctrina sentada en aquellas sentencias (se refería a las de 4 de febrero de 1986 [RJ 1986908], 15 de julio de 1988 [RJ 19986077] y 22 de enero de 1992, que hacían aplicación de la doctrina general de la disp. transit. única de la LPA de 1958), sobre la aplicación a los expedientes administrativos iniciados al amparo de una determinada Ley, en vigor al momento de su incoación. de esta Ley y no de la Ley nueva, aun cuando se encuentre vigente a la fecha de conclusión del expediente,

no tiene carácter absoluto y general, sino que habrá de tomarse en consideración sólo cuando el nuevo régimen legal no disponga otra cosa».

Y también tenía excepciones. Es el caso de las licencias urbanísticas en los supuestos en que durante su tramitación se viesen afectadas por un nuevo Plan en el que se modificase la normativa hasta entonces vigentes. En la STS de 2.06.1993 (RC 11640/1990) se decía:

…es doctrina consolidada de este Tribunal, contenida en numerosas sentencias cuyo general conocimiento excusa su individual cita, la de que la normativa aplicable al otorgamiento de licencias está determinada por la fecha del acuerdo correspondiente, de suerte que si éste se produce dentro del plazo reglamentariamente establecido es la que está vigente en su fecha, mientras que si se produce extemporáneamente es la en vigor al tiempo de la solicitud, criterio con el que se armonizan las exigencias del interés público y las garantías del administrado, atendiendo a las demandas de aquél y a garantizar los derechos de éste frente a las consecuencias de una dilación administrativa, motivo por el que habiendo solicitado su licencia el recurrente el 14 Ene. 1985 y habiéndose producido el acuerdo denegatorio del Ayuntamiento de La Coruña el 12 Feb. 1985, es decir, dentro del plazo de dos meses establecido al efecto en el art. 9 RSCL, la normativa de aplicación era en principio el Plan General de Ordenación Urbana aprobado el 25 Ene. 1985 y publicado al siguiente día, y no el Plan anterior de 1967

“.

Además aunque no es una excepción como tal, sí que es necesario aclarar que esta regla sólo se aplica en los casos en que nos encontremos ante una modificación de un procedimiento autorizatorio o de reglas del procedimiento en general, pero no cuando se trata de una modificación de la normativa

sustantiva o material de aplicación.

Porque como bien explica la actual magistrada de la Sala Tercera del Supremo Doña Inés Mª Huerta Garicano en la STSJ de Madrid de 13 de Octubre de 2011 (RCA 802/2010) no hay que confundir ambos supuestos:

Las alegaciones en las que la actora funda su pretensión impugnatoria son, básicamente: 1) Vulneración del principio de unidad de procedimiento administrativo (…) La demandante confunde las disposiciones de Derecho intertemporal para determinar la normativa procedimental aplicable a los procedimientos iniciados y no concluidos cuando se produce una modificación legislativa de los mismos, a los que se refiere la Transitoria Segunda de la Ley 30/92, circunstancia que

aquí no acontece, pues no existe modificación procedimental, pues la modificación es de la normativa sustantiva,

por lo que, en su caso, lo que se vería negativamente afectado sería el principio de irretroactividad de las normas consagrado en el art. 9.3 CE”.

La STS de 10.11.2011 (RC 4417/2008) en el mismo sentido nos dice que:
“La disposición transitoria única de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, alestablecer que los expedientes ya iniciados antes de su entrada en vigor “se tramitarán y resolverán con arregloa las disposiciones vigentes hasta ahora en vigor”, constituye la base de lo que la doctrina y la jurisprudenciahan venido a denominar el principio de unidad del procedimiento, del que hacen aplicación, entre otras muchas,las sentencias de 23 de febrero de 1962, 23 de junio de 1965, 24 de abril de 1978, 11 de noviembre de 1988 y 28 de noviembre de 1988, señalando esta última que es principio fundamental del derecho transitorio queel procedimiento iniciado bajo una cierta normativa ha de “tramitarse y resolverse” con arreglo a ella. Esta doctrina aparece reiterada, entre otras, en las sentencias de 18 de noviembre de 1991 y de 22 de enero de 1992, que son las citadas por el Ayuntamiento de Oleiros en el desarrollo de su motivo.
Ahora bien, si nos atenemos al régimen transitorio de la vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento Administrativo Común, constatamos que del apartado 1 de la disposición transitoria segunda, que se ocupa del régimen aplicable a los procedimientos ya iniciados antes de su entrada en vigor, no es posible seguir aquella interpretación en lo que se refiere a los aspectos sustantivos y materiales, que, al contrario de lo que se defiende por los recurrentes, y salvo que una norma específica disponga otra cosa, han de regirse por la norma vigente en el momento en que se resuelve”.
En estos casos de cambio sobrevenido de la norma sustantiva la STSJ de Madrid antes citada añade que:
“…esa prohibición constitucional de retroactividad sólo es aplicable a derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados ni a las expectativas (STC 21/1/75), “lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad” (STC 29/11/88 y en similares términos, Ss. TC 29/7 y 10/4/86)”.
Sobre este problema de la retroactividad de las normas, me remito al magnífico artículo del profesorJosé Mª Rodríguez de Santiago“De la retroactividad de las normas” publicado en el “Almacén de derecho” cuyo factotum es el profesor Jesús Alfaro.
3. Tratamiento dado por la STS de 27.05.2019 y las citadas en la misma.
Esta STS de 27.05.2019 y las que en ella se citan resolvía el procedimiento autorizatorio de VTC y se discutía, entre otras cosas, si se debería de exigir los requisitos del art. 14 de la Orden FOM/36/2008 en su redacción inicial o la que entró en vigor a partir del 25.12.2015. La sentencia comienza diciendo que:
” Resulta procedente señalar -como se ha dicho ya en STS de 17 de julio de 2018 (recurso de casación núm.4562/2017 )- que la obtención de una autorización o licencia es reglada, de modo que su concesión o denegación dependerá del cumplimiento de los requisitos y límites existentes en el momento de la solicitud. Por ello,

la normativa aplicable es la vigente en el momento de la solicitud,

lo contrario implicaría que la determinación del régimen jurídico procedente y consiguientemente las limitaciones aplicables a una solicitud dependerían de la voluntad del responsable de su resolución del procedimiento. Nuestro ordenamiento es contundente en tal sentido, y así lo dispone el artículo 2.3 Código Civil al establecer que las normas no tendrán efectos retroactivos si no dispusieren lo contrario. De modo que,

como regla general, cuando se produce un cambio normativo, éste resulta aplicable a las solicitudes presentadas tras su entrada en vigor

.

A continuación, tal y como había hecho la jurisprudencia antes citada, aclara que:
“Ello no impide que, en determinados supuestos, la propia norma pueda establecer disposiciones de derecho transitorio en las que se prevea su aplicación a situaciones surgidas antes de su entrada en vigor pero cuyos efectos aún no se han producido o no se han consumado (retroactividad de grado mínimo o medio). Este sería el caso de una norma transitoria que dispusiese la aplicación del nuevo régimen jurídico a las solicitudes presentadas antes de su entrada en vigor, pero aun no resueltas. Previsión que implicaría una cierta retroactividad que habría que valorar. Ahora bien, en el caso que nos ocupa no existe previsión de derecho transitorio alguna respecto a las solicitudes presentadas y pendientes de resolución, por lo que no existe base legal alguna para aplicar ese cambio normativo a solicitudes ya presentadas

“.

A continuación reconoce la existencia de la excepción antes citada de las licencias urbanísticas cuando se modifica el Plan, pero explica su razón de ser y porque la solución a la que se ha llegado en esos casos no es aplicable al resto de licencias y autorizaciones:

Es cierto, tal y como afirma la parte recurrida, que existe una jurisprudencia – STS 18 de enero de 2010 (recurso de casación núm. 6378/2005 ) entre otras- en la que se afirma que la norma sustantiva aplicable a las licencias urbanísticas en los supuestos en que la norma sufre modificaciones durante la sustanciación del procedimiento administrativo puede ser la existente en el momento de la resolución si el procedimiento se resuelve dentro del plazo marcado. Ahora bien, esta jurisprudencia se basa en las especialidades propias del régimen urbanístico, en el que los cambios en el planeamiento se sujetan a un procedimiento complejo que se demora en el tiempo. Dicha jurisprudencia tiene la finalidad de evitar que se consolide el status existente que la modificación urbanística intentaba cambiar, procedimiento que, en aras precisamente a dicho interés, establece la suspensión de todas las licencias desde el momento de su aprobación inicial. Este peculiar régimen jurídico no puede considerarse extrapolable, como si fuera la regla general, al resto del orden administrativo en donde no concurren las especialidades del régimen urbanístico. De hecho, así se ha acordado en otros ámbitos como el del cumplimiento de los requisitos para instalar una oficina de farmacia para lo cual habrá que atender al momento de la solicitud, tal y como señalamos en la STS de 22 de abril de 2003 (recurso de casación núm. 1316/1999 ) y SSTS de 3 de febrero, 11 y 17 de marzo de 2003, por sólo citar algunas)”.
En función de todo ello, la Sentencia acaba diciendo que:
“Por ello se concluye -como en la reiterada sentencia de 17 de julio de 2018 (recurso de casación núm.4562/2017), entre otras- que la normativa aplicable a las autorizaciones o licencias VTC, presentadas antesde la entrada en vigor del Real Decreto 1057/2015 pero resueltas después de su vigencia, será la vigente en el momento de la solicitud.

Para finalizar reclamar al nuevo Parlamento existente y al nuevo Gobierno que finalmente se forme que se tome en serio la calidad normativa, con la que se habrían evitado muchos de los casos resueltos por las sentencias citadas. Lo necesitamos y nos lo merecemos.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
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