“Vae victis! (Ay de los vencidos)”: STS Sala 3ª de 12.07.2019

Entrada original publicada en www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog/

La frase “Vae Victis” (Ay de los vencidos) se dice que fue utilizada por el jefe galo Breno que en el año 390 A.C. había sitiado la ciudad de Roma y cuando los romanos se quejaban de que los galos estaban trucando la balanza donde se pesaba el oro que tenían que entregar como compensación para que levantasen el sitio de la ciudad eterna, Breno arrojó su espada a la balanza y exclamó “Vae Victis”. Desde aquel momento, esta frase representa la impotencia del vencido frente al vencedor.
A mi modo de ver esta frase refleja también acertadamente la impotencia que sentimos a veces los ciudadanos frente a los abusos de una Administración Pública que usa de manera contraria a derecho las potestades y prerrogativas que las leyes les otorgan, uso abusivo del que hablaba en la entrada “Administración electrónica en la Ley 39/15: ¿un nuevo despotismo ilustrado?” o al que se refiere el profesor Villar Ezcurra en su artículo “Zona de inmunidad de los Poderes Públicos: Crece el Caballo de Troya”.
Y es que en el caso resuelto por la STS de 12.07.2019 (RC 4607/2018) nos encontramos con una interpretación tan abusiva por la Administración y la Audiencia Nacional de los preceptos que regulan los recursos administrativos y el desistimiento en la ley de procedimiento administrativo que creo que esta frase que resume la impotencia frente al abuso de poder encaja perfectamente.
Antes de nada agradecer al inefable compañero Emilio Aparicio Santamaría, autor del imprescindible blog “In dubio pro administrado”

(al que ya os podéis suscribir)

que nos hiciese saber de esta STS de 12.07.2019 (RC 4607/2018) que llevaba siguiendo desde la admisión a trámite del recurso de casación.
En la sentencia se resuelven 2 cuestiones de gran interés en la práctica administrativa que había sido declaradas de interés casacional objetivo:
1ª) Si puede interponerse un recurso contencioso-administrativo contra un acto administrativo, estando pendiente de resolución el recurso potestativo de reposición interpuesto contra el mismo de forma extemporánea y
2ª) Si puede interponerse un recurso contencioso-administrativo contra un acto recurrido en reposición, habiéndose desistido previamente de este último, aunque no se haya esperado a la resolución sobre el desistimiento.
Las normas que son objeto de interpretación por la sentencia son los arts. 116 y 117 de la Ley 30/1992 que regulan el recurso potestativo de reposición que se corresponden con los actuales 123 y 124 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas.
Con carácter previo al examen de los hechos de la sentencia comentada y de la solución a las dos cuestiones resueltas por la misma, vamos a ver brevemente cómo funciona la opción entre interponer alternativamente contra una resolución administrativa un recurso potestativo de reposición o un recurso contencioso-administrativo.
1. La alternativa legal entre recurso de reposición y contencioso-administrativo.
A una persona a la que se le notifica una resolución administrativa expresa que pone fin a la vía administrativa (art. 114 Ley 39/15) como la resuelta por la sentencia comentada, tiene dos opciones alternativas,bien interponerrecurso de reposición o bien interponer recurso contencioso-administrativo (art. 123.1 Ley 39/15 y art. 25.1 LJCA).
El plazo para interponer dicho recurso de reposición contra un acto expreso es de un mes desde la recepción de la notificación (arts. 116 Ley 30/92 y 123 Ley 39/15), no existiendo plazo cuando se recurre una desestimación presunta (art. 123 Ley 39/15). Dicho plazo de un mes se computa a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo y se cuenta de fecha a fecha, como se recoge hoy en día el art. 30.4, párrafo 2º de la Ley 39/15(“El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes”) y había explicado muy didácticamente la STS de 31.1.2006 (RC 1237/2001):
“En lo que se refiere al cómputo de dicho plazo, ha de tenerse en cuenta que tratándose del cómputo de plazos por meses el cómputo se realiza de fecha a fecha, lo que según consolidada jurisprudencia, de la que son muestra las sentencias de 13 de febrero de 1989, 22 de enero de 1990 y 13 de diciembre de 1990, confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencias como la 32/1989, de 13 de febrero, significa que “el plazo se inicia al día siguiente a la notificación y tiene como último día hábil el del mes siguiente correspondiente que coincida con aquel en que se realizó la notificación, a no ser que este último día fuera inhábil” o lo que es lo mismo, que si un mes empieza a computarse en un determinado día, en la misma fecha del mes siguiente comenzará un nuevo mes, por lo que el último día de plazo es el día anterior”, es decir, si la notificación se produce un día 15 y el plazo es de un mes el primer día del plazo será el día 16 y el último día será el día 15 del mes siguiente y no el día 16 ya que, en tal caso, el mes de plazo tendría dos días 24 lo que evidentemente no sucede en ningún mes

“.

El plazo para interponer recurso contencioso-administrativo contra una resolución expresa es de dos meses desde la recepción de la notificación de la misma (art. 46 LJCA) y se cuentan del mismo modo, a partir del día siguiente pero de fecha a fecha como también explica la STS de 27.01.2003 (RC 419/1998):
“Y es que, como recuerda la precitada Sentencia de 4 de Julio de 2001, citando el auto de 4 de Abril de 1993, “La interpretación de las normas de computación del plazo de los dos meses previsto en el art. 58.3.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para interponer el recurso contencioso-administrativo había dado lugar a una vacilante jurisprudencia sobre el art. 7 del Código Civil derogado, que desapareció a raíz de la unificación que realizó en esta materia el Decreto 1836/1974, de 31 Mayo –Texto articulado del Título Preliminar del Código Civil–, dictado en uso de la autorización, que había concedido el art. 1 de la Ley 3/1973, de 17 Marzo, para la modificación del Título Preliminar citado, en virtud de la cual el nuevo art. 5 de éste acepta el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acorde con el art. 60 dela Ley de Procedimiento Administrativo en el que la norma de excluir el primer día se configura como reglaque solamente puede aplicarse al plazo señalado por días, como claramente explica el Preámbulo de dicho Decreto y confirma el texto del mencionado art. 5, y, en los plazos señalados por meses, éstos se computan de «fecha a fecha», frase que no puede tener otro significado que el de entender que el plazo vence el día cuyo ordinal coincida con el que sirvió de punto de partida, que es el de notificación o publicación, es decir, que el plazo comienza a contarse a partir del día siguiente de la notificación o publicación del acto, siendo la del vencimiento la del día correlativo mensual o anual al de la notificación o publicación. [Sentencia de la Sala de Revisión de este Tribunal Supremo de 2-4-1990]

“.

Si en uso de la libertad que otorgan los arts. 123 de la Ley 39/15 y 25 LJCA se opta por presentar recurso administrativo de reposición, el art. 123.2 de la Ley 39/15 nos advierte que: “No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto”.
Por lo tanto, la Ley 39/15, al igual que hacía su predecesora la Ley 30/92

no permite simultanear ambos recursos (administrativo de reposición y contencioso-administrativo)

. La razón se explica en la STS de 24.01.2014 (RC 2402/2011) donde nos dice que:

“La finalidad del precepto es clara en cuanto que si el recurso de reposición permite que la Administración autora de un acto puede modificarlo al pronunciarse, en plazo, sobre dicha reclamación, se suscitaría una compleja situación en que se impugna un acto que se ha visto alterado en su contenido, de ahí la necesidad de esperar a la resolución, expresa o presunta, del recurso para deducir el contencioso-administrativo.”.
2. Relato de los hechos objeto de la STS de 12.07.2019 comentada.
En el presente caso, nos encontramos con una resolución administrativa expresa de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se le impone una sanción de 100.000.-€ a la sociedad recurrente por supuestamente haber tratado datos personales de unos afectados sin el consentimiento expreso e informado de los mismos.
Dicha resolución es notificada el 8.04.2016 y el 11.05.2016 interpone contra la misma recurso potestativo de reposición. Como se dan cuenta de que dicho recurso estaba fuera de plazo al haber transcurrido más de un mes entre una y otra fecha, el 26.07.2016 presentan escrito desistiendo de dicho recurso de reposición.
El 8.08.2016 la Agencia Española de Protección de Datos no acepta el desistimiento e inadmite el recurso de reposición; la no aceptación de dicho desistimiento se fundamenta por la Agencia en el art. 91.3 de la Ley 30/92, hoy art. 94.5 de la Ley 39/15, que nos dice que: “Si la cuestión suscitada por la incoación del procedimiento entrañase interés general o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento, la Administración podrá limitar los efectos del desistimiento o la renuncia al interesado y seguirá el procedimiento”.

El 28.07.2016 la sociedad sancionada presenta recurso contencioso-administrativo que es inadmitido por la SAN de 20.04.2018 (Rec. 622/2016), citando el art. 116.2 de la Ley 30/92 (hoy el art. 123.2 Ley 39/15 antes citado) y las SSTS de 25.02.2014 (RC 2635/2011) y 17.09.2013 (RC 4855/2010), para concluir que:
“…estando pendiente de resolverse el recurso de reposición formulado por la asociación recurrente contra la resolución sancionadora, nos encontramos que dicha parte no podía interponer el presente recurso contencioso-administrativo, contra la citada resolución hasta que se hubiese resuelto expresamente el mismo como así aconteció, sin entrar a valorar esta Sala si el recurso de reposición fue efectivamente extemporáneo.
Por tanto, al recurrirse en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 8 de junio de 2016 nos encontramos ante un acto no susceptible de impugnación, siendo inadmisible el recurso en base al art. 69.c) de la Ley de la Jurisdicción”.
Contra dicha sentencia, la sociedad interpuso recurso de casación que fue admitido a trámite por el ATS de 19.11.2018que declaró que tenían interés casacional objetivo la resolución de las dos cuestiones antes citadas y que vamos a ver por separado.
3. ¿Cabe interponer recurso contencioso-administrativo contra un acto administrativo cuando aún está pendiente de resolverse el recurso de reposición presentado extemporáneamente?
Entrando ya en el examen de la primera de las cuestiones resueltas por la sentencia comentada la misma nos dice que:
“La aplicación del principio pro actione, corolario del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución obliga a tener por no puesto el recurso de reposición fuera de plazo, dejando abierta la puerta del contencioso contra la resolución recurrida en reposición de forma extemporánea, sometido eso sí y sin remedio, a que se interponga dentro del plazo de los dos meses establecido en el artículo 46 LJCA desde la notificación del acto recurrido, sin interrupción ni suspensión a causa del recurso de reposición extemporáneo”

.

Añade que: “La razón de existir de la disposición del artículo 116 es la de impedir que se pudieran simultanear dos vías de recurso, una administrativa y otra judicial sobre un mismo acto administrativo” y que en el presente caso “La resolución de 8 de junio de 2016, es una resolución frente a la que desde el mismo día 8 de julio de 2016, transcurrido el plazo de un mes, en aplicación del artículo 117.1 in fine, únicamente podía interponerse recurso contencioso-administrativo, porque había causado estado y desde ese mismo día 8 de julio de 2016, había adquirido firmeza en vía administrativa”.
En virtud de todo ello fija como doctrina jurisprudencial que:
“…puede interponerse un recurso contencioso-administrativo contra un acto administrativo, estando pendiente de resolución el recurso potestativo de reposición interpuesto contra el mismo de forma extemporánea y del que el interesado había desistido previamente, aunque no se haya esperado a la resolución sobre el desistimiento, siempre dentro del plazo de dos meses”.

4. ¿Cabe interponer un recurso contencioso-administrativo contra un acto recurrido en reposición del que se ha desistido previamente sin esperar a que se dicte resolución sobre dicho desistimiento?.
Sobre la segunda de las cuestiones que presenta interés casacional objetivo, el Tribunal Supremo nos dice:
“El criterio que más se ajusta al artículo 24 de la Constitución es tener por no puesto el recurso de reposición extemporáneo y que el plazo para interponer recurso contencioso-administrativo es de dos meses desde la notificación de la resolución administrativa de 8 de junio de 2016, en cuyo caso, el plazo finalizaba el 8 de septiembre de 2016 (siendo inhábil el mes de agosto)”.
El Tribunal rechaza el razonamiento de la AN de no aceptar el desistimiento en base al art. 91.3 de la Ley 30/92, hoy art. 94.5 de la Ley 39/15, (“Si la cuestión suscitada por la incoación del procedimiento entrañase interés general o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento, la Administración podrá limitar los efectos del desistimiento o la renuncia al interesado y seguirá el procedimiento”) porque

“no dice qué cuestión, ni por qué, entraña interés general o es conveniente su esclarecimiento

“.

El Tribunal explica que:
“…el recurso de reposición del que se había desistido no estaba pendiente de resolución ni expresa ni presunta. Así, el recurso de reposición interpuesto fuera de plazo, cuando el día 28 de julio de 2016 se interpone el recurso contencioso,

no está en vía de resolverse ni de ser resuelto puesto que el recurrente ha renunciado y desistido del mismo

“…

“…consideramos que tampoco en el artículo 116.2 de la Ley 30/1992 se está contemplando la situación de autos, pues dicho precepto nada dice para el caso de que antes de resolver se decida desistir del recurso de reposición. En este caso, como quiera que la interposición del recurso de reposición es potestativa, y que en el artículo 91 de la Ley 30/1992 se reconoce a todo interesado la posibilidad de desistir del procedimiento instado sin que ello implique renuncia a sus derechos y las acciones para hacer valer los mismos, lo cierto es que el desistimiento verificado en autos se interpuso el recurso contencioso administrativo todavía dentro del plazo de los dos meses iniciales legalmente previstos para recurrir.”.
Por ello concluye que:

…no cabe admitir la inadmisibilidad esgrimida por la parte demandada,y aceptada por la Sala “a quo”, por cuanto que no es cierto que el acuerdo impugnado constituya un “acuerdo no susceptible de impugnación en vía jurisdiccional”, toda vez que al desistir del recurso potestativo de reposición y optarse por la interposición del recurso jurisdiccional dentro del plazo legalmente previsto en el artículo 46.1 de la LJCA, el referido acuerdo impugnado todavía no había devenido en un acto no susceptible de impugnación de los previstos en el artículo 69.c), en relación con el artículo 28, ambos de mencionada Ley ,es decir que no había devenido en un acto consentido ni firme…
En definitiva, el recurso de reposición interpuesto el día 11 de julio de 2016 contra la resolución impugnada, ha de tenerse por no puesto y no tomarse en consideración a la hora de admitir o inadmitir el recurso contencioso-administrativo, no resultando de aplicación la limitación contenida en el artículo 116.2 de la Ley 30/1992 por cuanto un recurso de reposición extemporáneo, no suspende el plazo de interposición del recurso contencioso y no impide que se pueda acceder a la vía jurisdiccional aún cuando no hubiera sido declarada expresamente su extemporaneidad en vía administrativa.

“.

En virtud de todo ello, se estima el recurso de casación y se ordena la retroacción de actuaciones para que la Audiencia Nacional entre en el fondo del asunto.

Comparto con el ponente que la solución que mejor se ajusta al principio pro actione que rige en materia de recursos y al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE a los que me refería en la entrada “Time is on my side, yes it is! (ATS 10.12.18)”, es indudablemente la de tener por no puesto un recurso de reposición presentado fuera del plazo del mes del que se ha desistido y admitir el recurso contencioso-administrativo, siempre que se haya interpuesto este último dentro del plazo de 2 meses del art. 46 LJCA.
Pero yendo un poco más allá me pregunto: ¿Qué pasa en los casos en los que no se hubiese desistido del recurso de reposición interpuesto extemporáneamente pero se hubiese interpuesto dentro de plazo el recurso contencioso-administrativo?.
Porque si pensamos en el derecho a la tutela judicial efectiva, está claro que la intención del recurrente sería en ese caso recurrir el acto administrativo; el hecho de que no se hubiese presentado el desistimiento, sería irrelevante a los efectos de la protección de dicho derecho, ya que una vez que el recurso de reposición ya era extemporáneo, el recurrente había reaccionado a esos efectos interponiendo el recurso contencioso dentro del plazo legalmente previsto de dos meses del art. 46 LJCA.
No olvidemos que el desistimiento no requiere una forma especial y lo importante es que quede clara la voluntad de hacerlo, como ha dicho la STS de 11.11.2002 (RC 1446/1997):
“Es cierto que el artículo 91 LRJPAC no exige ninguna forma especial para el desistimiento o la renuncia en el procedimiento administrativo, señalando que puede hacerse por cualquier medio que permita su constancia;esto es, no requiere que se efectúe por medio de documento dotado de especial fehaciencia. Pero la sentencia de instancia no sigue, en su razonamiento, un criterio diferente, pues la fehaciencia de la que habla no es la formal que resulta de la intervención de funcionario que otorgue fe pública (antiguo art. 1216 del Código Civil, arts. 317 y ss LEC/2000), sino la material, consistente en que la expresión de la voluntad de desistir sea expresa, inequívoca o concluyente”.
Si un ciudadano después de haber presentado un recurso de reposición, se da cuenta de que lo ha hecho extemporáneamente y, sin presentar escrito de desistimiento alguno en vía administrativa, interpone dentro del plazo de los dos meses del art. 46 LJCA recurso contencioso-administrativo, a mi juicio esa voluntad de desistir es expresa, inequívoca y concluyente, por lo que en ese caso también se debería llegar a la misma conclusión y entender que la declaración de inadmisión de dicho recurso contencioso-administrativo sería igualmente vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva.
En todo caso me alegro de corazón de que la Sala Tercera en la sentencia comentada ejerza la potestad que le otorga el art. 106.1 de la Constitución de control de la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican y que con ello proteja al mismo tiempo los derechos fundamentales de la ciudadanía que son el fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE).
Es bastante simbólico que el Poder Judicial representado por la balanza, corrija los excesos de la Agencia Española de Protección de Datos (aquí el jefe galo Breno) y restablezca el equilibrio, retirando la espada de Breno (el acto abusivo) de dicha balanza.
5. La aldea gala
Pero como sabéis, la historia dio muchas vueltas. Y muchos años después del sitio de Roma por Breno, Julio César invadió las Galias y después de los idus de marzo y el principado de Augusto se impuso el Imperio, un poder absoluto que como las prerrogativas exorbitantes que las leyes otorga a la Administración debe ser limitado.

Menos mal que no toda la Galia fue conquistada, sino que una aldea poblada por irreductibles galos resiste todavía y siempre al invasor. Esta aldea gala está formada hoy en día por los amigos de FiscalblogJavier Gómez Taboada, Leopoldo Gandarías Cebrián, Emilio Pérez Pombo, Esaú Alarcón y Alberto Vázquez Núñez, Alejandro del Campo Zafra, el profesor José Luis Villar Ezcurra y otr@s como yo mismo que luchamos contra los abusos del “Imperio” porque creemos firmemente en el Estado de derecho y que la única forma de conservarlo es velar porque funcione correctamente el equilibrio entre potestades de la Administración y las garantías de respeto de los derechos individuales.
Porque sólo con el respeto a la libertad y derechos del individuo se podrá cumplir con la Constitución que declara solemnemente en su art. 1.2 CE que la soberanía corresponde al pueblo y de él emanan todos los Poderes del Estado no al revés. No lo olvidemos nunca.
Es de Justicia
PD: Feliz día de Galicia a todos!
Diego Gómez Fernández
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