¿Un único silencio administrativo para gobernarlos a todos?

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Gracias a lo que publicó el compañero Pedro Corvinos en LinkedIn he tenido conocimiento de la reciente que nos ofrece interesantes cuestiones en materia de silencio administrativo en materia de medio ambiente y me sirve para ver si, parafraseando al gran J.R.R. Tolkien, existe un único silencio administrativo para gobernarnos a todos o no; dicho de otra manera, si en España un ciudadano puede obtener en una Comunidad Autónoma por silencio administrativo lo que le es negado por la legislación autonómica en otra.
El silencio administrativo, una institución ya antigua, la definía el profesor González Pérez en el año 1972 (RAP nº 68 mayo/agosto) del modo siguiente:

El silencio administrativo fue concebido y regulado como una garantía del administrado que deducía una petición ante la Administración Pública. Frente a la inactividad y pasividad del órgano administrativo al que se formulaba una petición, reclamación o recurso, por desgracia harto frecuentes, se acude a la figura del silencio administrativo, que consiste en la ficción de que existe un acto, a los solos efectos de que el particular pueda deducir el correspondiente recurso (en el supuesto del silencio negativo) o en lapresunción de que el acto se ha producido a todos los efectos (en el llamado silencio positivo)

Como sabemos y después de que el art. 43.3 de la Ley 30/1992 se modificase por la Ley 4/1999 y se trasladase así al actual art. 24.2 de la Ley 392015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Pública (Ley 39/15), el silencio administrativo negativo dejó de ser acto administrativo, categoría que la Ley de procedimiento reservó sólo para el silencio positivo, dejando la desestimación presunta de la solicitud con “los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente”.
Tal y como explicaba en esta entrada “El procedimiento administrativo: El concepto es el concepto” el procedimiento administrativo común se regula por el Estado en base a su competencia exclusiva prevista en el art. 149.1.18 de la Constitución, pero con las peculiaridades de la asignación competencial que realiza dicho artículo que, recordemos, señala que el Estado tiene competencia exclusiva sobre “el procedimiento administrativo común” pero añadiendo a continuación “sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas”.
En la STC 143/2017, de 14 de diciembre, que tenía por objeto la de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas se examinó la figura del silencio administrativo, citada por la que ahora comentamos, el Tribunal Constitucional nos dijo cómo debía de intepretarse esa distribución competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de silencio administrativo:
1º.- Es competencia del Estado cuando la previsión de los efectos del silencio administrativo

“se hace sin referencia a sectores materiales concretos (como lo hacen, por ejemplo, los párrafos 2 y 3 del artículo 24.1 de la Ley 39/2015, en relación con la adquisición de facultades relativas al dominio público o al servicio público o los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones)”.
2º.- Si afecta a una materia o sector concreto (en este caso ordenación del territorio y urbanismo), hay que distinguir entre la regla general y la regla especial.
Cuando nos encontremos con una regla general, “predicable a todo tipo de procedimientos o a un tipo de actividad administrativa”, la competencia será del Estado. Es el caso del trámite de información pública en los procedimientos de elaboración de los planes urbanísticos [STC 61/1997, FJ 25.c)], del régimen del silencio en los procedimientos bifásicos de aprobación de los planes urbanísticos [STC 141/2014, de 11 de septiembre, FJ 8 B) c)]) y del previsto en el actual art. 11.3, párrafo 2º del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) de que “no podrán adquirirse por silencio administrativo facultades o derechos contrarios a la ordenación territorial y urbanística” [STC 143/2017 de 14 de diciembre, FJ 2].
Si por el contrario nos encontramos con una regla especial como imponer el silencio negativo para concretos procedimientos administrativos en el ámbito del urbanismo, como hace el art. 11.4 del actual TRLSRU, la competencia será autonómica y, a no ser que el Estado tenga otro título competencial para poder regularlo, no podrá hacerlo porque el silencio administrativo es según el TC “una especialidad procedimental ratione materiae” y

“de acuerdo con la doctrina expuesta en nuestra STC 175/2003, de 30 de septiembre, FJ 10 c), y las resoluciones allí citadas, hay que recordar, sobre la base de la distinción entre procedimiento administrativo común y procedimientos ratione materiae, que el texto constitucional no reserva en exclusiva al Estado la regulación de los procedimientos administrativos especiales. Antes al contrario, hay que entender que esta es una competencia conexa a las que, respectivamente, el Estado o las Comunidades Autónomas ostentan para la regulación del régimen sustantivo de cada actividad o servicio de la Administración

” (…) “

pues de lo contrario, ‘se llegaría al absurdo resultado de permitir que el Estado pudiera condicionar el ejercicio de la acción administrativa autonómica mediante la regulación en detalle de cada procedimiento especial, o paralizar incluso el desempeño de los cometidos propios de las Administraciones autonómicas si no dicta las normas de procedimiento aplicables al caso” (SSTC 227/1988, FJ 32; 130/2013, FJ 6)

“. (STC 143/2017, FJ 23).

Por aplicación de esa doctrina como ya sabéis, el TC declaró en esta STC 143/2017 que son inconstitucionales por invadir competencias exclusivas autonómicas en materia de urbanismo y vivienda la previsión de un silencio administrativo negativo para las “parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación” (letra a) y para la “tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística” (letra d) y aclaró que la previsión del mismo silencio negativo para la “construcción e implantación de instalaciones de nueva planta” (letra c) y para “la ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes” sólo serán constitucionales “cuando la ubicación se lleve a cabo en suelo rural cuya transformación urbanística no esté prevista o permitida” por la competencia estatal en materia de medio ambiente (art. 149.1.23 CE).

Es precisamente esta competencia estatal en materia de medio ambiente la que es objeto de esta nueva . En ella nos encontramos con la impugnación por el Estado del art. 64.3 de la Ley 4/2009, de 14 de mayo, de protección ambiental integrada de Murcia en el que se preveía lo siguiente:
“El plazo máximo para resolver y notificar la resolución de otorgamiento o denegación de licencia de actividad será de seis meses, transcurridos los cuales se entenderá estimada la solicitud.
El otorgamiento por silencio administrativo de la licencia de actividad no concede facultades a su titular en contra del planeamiento urbanístico o de la legislación sectorial aplicable”
El Estado fundamenta su impugnación en que “La reforma atribuye carácter estimatorio (positivo) al silencio en los procedimientos de solicitud de licencia de actividad, lo que constituye para el recurrente una contravención de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, que dispone en su artículo 24.1, párrafo primero, que el silencio tiene carácter desestimatorio en los procedimientos que implican el ejercicio de actividades que pueden dañar el medio ambiente”. Ahora bien, si examinamos el tenor literal del art. 64.3 de la ley murciana, no diferencia a qué tipo de actividades se aplicará el silencio positivo, si bien el Estado fundamenta su impugnación en que, por ejemplo, en el art. 59.2 de la misma ley dispone la sujeción a licencia de actividad a actividades susceptibles de generar daños en el medio ambiente y el entorno urbanio, la seguridad o la salud públicas y el patrimonio histórico, vulnerándose según la Abogacía del Estado la competencia estatal.
Recordemos que dicho art. 24.1, párrafo 2º de la Ley 39/15 que se dice infringido señala que:

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas…

Para resolver el caso el TC en primer lugar realiza el encuadre competencial acudiendo a la doctrina de la STC 143/2017 y las que en ella se citan, distinguiendo también entre la regla general y la regla especial en materia de silencio administrativo y declarando que esta previsión del art. 24.1. párrafo 2º de la Ley 39/15 del silencio negativo en el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente “

constituye, pese a su proyección sobre un ámbito sectorial determinado (el medio ambiente), una regla general de procedimiento común que tiene pleno anclaje…en la competencia estatal contemplada en el artículo 149.1.18 CE

“, con lo que se da la contradicción entre la normativa estatal que prevé que el silencio administrativo en actividades que dañen al medio ambiente es negativo y la norma autonómica que prevé con carácter general que el silencio en materia de actividades (que puedan dañar al medio ambiente y no) es positivo.

El

letrado del Gobierno de la Región de Murcia que llevaba la defensa introdujo un alegato interesante: Que la previsión en el párrafo 2º del art. 64.3 de la Ley autonómica de que “

El otorgamiento por silencio administrativo de la licencia de actividad no concede facultades a su titular en contra del planeamiento urbanístico o de la legislación sectorial aplicable” podría valer para remediar la contradicción entre la normativa estatal y autonómica en el sentido de que el artículo no contiene una regla de silencio, sino dos y con las dos se impide que se produzca el silencio positivo (es decir, se llega igualmente al negativo) para todas aquellas actividades (incluidas las ambientales) que no sean conformes con el planeamiento urbanístico o la legislación sectorial aplicable.

Sin embargo, el TC rechaza dicho alegato aclarando en primer lugar que no le corresponde terciar en cuestiones de legalidad ordinaria, declarando que lo es el debate jurídico sobre si una vez producido un acto administrativo es necesario acudir imperativamente a un procedimiento de revisión de oficio para declarar la nulidad de dicho acto presunto estimatorio (Como ha venido declarando de manera reiterada la jurisprudencia, entre otras las SSTS de 19.07.2016 [RC 1927/2014] y de 18.12.2015 [RC 1927/2014]) o si por el contrario el acto administrativo no ha llegado a materializarse por efecto de la cláusula de salvaguarda que impide adquirir facultades contra legem, bastando con que la Administración dicte un acto denegatorio expreso fuera de plazo.

En segundo lugar añade que aunque la intepretación válida fuese de que el acto presunto no nace en casos de silencio contra legem (opción contraria a la de la jurisprudencia citada), tampoco serviría para salvar la contradicción entre la ley autonómica y la estatal porque “

Con el silencio desestimatorio, el ciudadano sabe desde un primer momento que no puede comenzar la actividad correspondiente más que en régimen de clandestinidad, esto es, careciendo de toda autorización, de modo que sólo puede combatir el efecto desestimatorio anudado a la expiración del plazo acudiendo a los tribunales. En el supuesto de la regla de silencio positivo —aun complementada por una regla que impida adquirir facultades contrarias al ordenamiento jurídico— el afectado puede tener, en principio, la confianza legítima en que su solicitud ha sido estimada, pudiendo obrar en consecuencia, de buena fe, sin que su actuación pueda reputarse contraria a la regla de procedimiento aplicable, por más que siga siendo materialmente contraria a la legislación sustantiva aplicable

“.

En función de ello, el TC concluye que “

el artículo 24.1, párrafo segundo LPAC, impone una regla de procedimiento común, que ha sido establecida, con carácter general y sin vinculación a supuestos determinados, en un ámbito sectorial (medio ambiente), que no permite a las Comunidades Autónomas, sin desconocer la competencia estatal del artículo 149.1.18 CE, establecer una regla de silencio administrativo que, operando en dicho ámbito, venga a funcionar como regla general alternativa a la establecida por la legislación del Estado como norma común

.”, por ello declara que la previsión de la ley autonómica que contraría la previsión específica de la ley procedimental estatal es inconstitucional.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el título competencial que se considera infringido es el medio ambiental del art. 149.1.23 CE por contravención con el silencio negativo en materia de medio ambiente que contempla el art. 24.1, párrafo 2º de la Ley 39/15, la inconstitucionalidad del citado art. 64.3 de la ley autonómica sólo lo será “

en cuanto resulte aplicable a las actividades de los apartados 1, 2, 3 y 6 del anexo I de la citada Ley de protección ambiental integrada de Murcia como actividades que pueden dañar el medio ambiente

“, dejando fuera de dicha inconstitucionalidad por ejemplo “

“las actividades que se desarrollen en inmuebles de interés cultural” y “los espectáculos públicos y actividades recreativas, cuando lo establezca su normativa específica” del citado anexo, ya que la licencia de actividad opera, en estos dos casos, como instrumento general de control preventivo NO medioambiental, no quedando afectados por la norma general de procedimiento común prevista en el artículo 24.1., párrafo segundo, LPAC

” (FJ 10).

Volviendo a la pregunta que me hacía al principio sobre si existe un único silencio administrativo para gobernarnos a todos la respuesta es clara: No.
Puede darse el caso de que el paso del tiempo previsto legalmente para resolver una solicitud de licencia de segregación y notificarla en una Comunidad Autónoma provoque que se haya producido un acto presunto estimatorio que sólo pueda ser revocado por la Administración mediante la tramitación y resolución de un expediente de revisión de oficio, mientras que en otra Comunidad, su legislación autonómica prevea que en esos casos el silencio será desestimatorio, obligando en ese caso al ciudadano a interponer los recursos procedentes si quiere obtener lo solicitado.
¿Son tantas las diferencias en las legislaciones autonómicas, por ejemplo, urbanísticas que justifiquen esta diferencia de trato? ¿Sería conveniente como han propuesto, entre otros, los profesores Tejedor Bielsa o Martín Rebollo acudir a una Ley de Armonización del art. 150 CE para establecer los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general?.
No lo sé pero creo firmemente que algo hay que hacer para que se cumpla y sea realidad lo dispuesto en el art. 139 CE: “Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado”.
Es de Justicia.
Diego Gómez Fernández

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