Réplica a Sevach sobre la subsanación electrónica del art. 68.4 Ley 39/15 | Diego Gómez

Réplica a Sevach sobre la subsanación electrónica del art. 68.4 Ley 39/15

Entrada original publicada en www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog/

En el día de ayer publiqué en este blog la entrada sobre “La subsanación electrónica del art. 68.4 de la Ley 39/15 de Procedimiento Administrativo” y hoy me he encontrado con esta entrada del maestro Sevach “La controvertida subsanación electrónica” en la que muy amablemente y con mucho cuidado y respeto

(lo que agradezco de corazón) rebate las tesis mantenidas en dicho artículo.

Haciendo uso de mi derecho de réplica y con el único ánimo de alimentar el debate jurídico y no mi ego, expondré, eso sí rápidamente por razones del poco tiempo del que dispongo y disculpándome anticipadamente si por ello cometo algún error, las razones que, a mi juicio, hacen que deba prevalecer la tesis de la interpretación no restrictiva a la que hacía referencia en mi entrada y no la que sostiene Sevach.
En primer lugar, Sevach comienza diciendo en su interesante entrada que el inciso final del art. 68.4 dice que <<es tajante, claro e imperativo. “Se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación”>>.
Sin embargo, el inciso final no sólo dice eso, sino que añade al principio de la frase “A estos efectos”. Esos efectos no pueden ser otros que las palabras con las que acaban la frase inmediatamente anterior al punto seguido a partir de la cual empieza el inciso final y que son las palabas “presentación electrónica”. En virtud de ello, dicha frase inicial del inciso final limita el alcance del mismo. Uniendo una cosa con la otra, si leyésemos la frase con la remisión incluida veríamos que dice esto “A los efectos de la presentación electrónica, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación”.
Por lo tanto, no se trata de aplicar el “ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus”, puesto que es la propia ley la que distingue al introducir esa precisión al inicio de la frase que, a la postre, termina determinante incluso yéndonos a la interpretación literal, por cuanto lo de tener como fecha de presentación la de la subsanación NO ES A TODOS LOS EFECTOS, sino única y exclusivamente, a los efectos de la presentación electrónica. Y esto es coherente con el resto de la ley porque los arts. 31.2.c y 21.3.b) de la Ley 39/15 señalan el inicio del plazo que la Administración tiene para dictar resolución y notificarla en el momento en que se produce dicha presentación electrónica.
En segundo lugar, Sevach dice que si los obligados a relacionarse electrónicamente que “además que tienen obligación de saberlo, de manera que si a sabiendas (o por negligencia, y recordemos que “la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento”) presentan su solicitud de forma “presencial” no pueden beneficiarse de su torpeza para obtener el valioso regalo de un aplazamiento de plazo hasta que lo subsanen. O sea, un beneficio del que no han disfrutado los que sí han presentado electrónicamente en tiempo su solicitud”.
Sin embargo, la subsanación desde el art. 71 de la Ley de procedimiento administrativo de 1958, el art. 71 de la Ley 30/92 después y en el actual art. 68 de la Ley 39/15 lleva implícita que los ciudadanos hayan cometido esa torpeza. La ley te dice cómo presentar un documento; pero al mismo tiempo, la misma ley, en atención al principio antiformalista del procedimiento y principio pro actione permite que dicha torpeza se pueda subsanar en el plazo de diez días.
Ese valioso regalo de un aplazamiento de plazo hasta que lo subsanen ya se viene dando desde el año 1958, con lo que no entiendo la razón jurídica por la que debería de ser de peor condición la “subsanación electrónica” a la general.
A continuación en su entrada el maestro Sevach cita una serie de supuestos que respaldarían la interpretación restrictiva del art. 68.4, aunque a mi juicio por lo que diré, creo que, desde la perspectiva de la protección de los derechos fundamentales, no serían suficientes, dicho sea con el máximo respeto posible:
- “Basta imaginar un procedimiento de acreditación de requisitos, o en que debe presentarse una Memoria o trabajo; unos correrán para cumplir el plazo electrónico y otros presentarán una solicitud electrónica sin aportar Memoria alguna y estos disfrutarán de una prórroga”:
La tesis expuesta en mi entrada es sobre la aportación en papel, pero en este caso que plantea Sevach (presentación telemática de la solicitud sin todos los documentos), si se tratase de un procedimiento “normal” o no competitivo, a mi juicio entiendo que sería de aplicación el apartado 1º del art. 68 de la Ley 39/15 que, al igual que hacía el art. 71 de la Ley 30/92, le otorga un plazo de diez días para aportar dicha Memoria, con lo que no nos encontraríamos con problema alguno para llevar a cabo la misma y que tengo los efectos retroactivos generales que se le han otorgado a dicho artículo.
- “O un procedimiento competitivo, no tanto porque la prioridad en solicitar la subvención determine su obtención, sino un sencillo procedimiento competitivo de concurso de provisión de puestos de trabajo o convocatoria de becas, etc. La igualdad de fecha de preclusión de méritos se impone. Mismas reglas para todos.”
En relación con los procedimientos competitivos, la STS de 4.02.2003 (RCIL 3437/2001) admitió la aplicación a los procedimientos selectivos del art. 71 de la Ley 30/92, hoy art. 68 de la Ley 39/15, fijando como doctrina legal que: “«El trámite de subsanación de defectos a que se refiere el artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común es plenamente aplicable en los procedimientos selectivos del Profesor Asociado de las Universidades españolas»”.
La jurisprudencia también ha distinguido a efectos de esa subsanación, entre la no alegación del mérito en tiempo (que no es subsanable) y los posibles defectos formales que puedan tener en relación con dicho mérito.
Así, la STS de 26.12.2012 (casación 694/2012) estima el recurso al entender que: “
no se trató de introducir un nuevo mérito fuera de plazo, sino de superar la deficiencia formal de los documentos inicialmente presentados en su justificación, conforme a la indicada doctrina

.”

Y cuando el obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración no lo hace y presenta la solicitud y méritos en papel dentro del plazo, ¿no sería una deficiencia formal de los documentos inicialmente presentados? Entiendo que sí, ya que es un hecho que el administrado presentó los documentos

(en papel) y que estos obran en poder de la Administración (habrán llegado a la oficina de asistencia en materia de registros).

¿Qué adolecen del defecto formal de no haberlos presentado telemáticamente?
Sí, pero es un defecto subsanable, tal y como reconoce el propio art. 68.4 de la Ley 39/15. Habiéndose alegado el mérito dentro del plazo y estando la documentación en poder de la Administración, se trataría de un mero defecto formal, con lo que cabría su subsanación siguiendo la jurisprudencia antes citada y no sería un argumento para rechazar la interpretación no restrictiva.
¿Y el hecho de que esa subsanación se realice fuera del plazo inicial cambia algo?
Tampoco sería un obstáculo, ya que en la jurisprudencia citada se permite la subsanación dentro del plazo de diez días que se da una vez finalizado el plazo inicial de presentación (siempre que el mérito fuese alegado dentro de este plazo inicial como hemos visto) e incluso en fase de recurso de reposición o alzada (SSTS 25.04.2012, casación 1222/11 y 16.05.2012, casación 4664/11) y se acepta que dicha presentación subsana los defectos de forma en que incurría la solicitud, que no afecta a los derechos de los demás concurrentes y se le permite seguir adelante.
-“O imaginemos un procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial que desean plantear dos siniestrados que iban en moto al caer en un socavón en la vía pública. Uno de ellos hace los deberes y acopio de pruebas y documentación y la aporta el último día del año de plazo para reclamar, y el otro, ese último día del año solamente formula la reclamación y no aporta nada de nada; aunque no es un procedimiento competitivo, este último ha disfrutado de las oportunidades y estrategias que autoriza una prórroga del plazo, que se extenderá hasta la subsanación”.
Como decía antes, entiendo que aquí regiría el criterio general de posibilidad de subsanación prevista en el art. 68 de la Ley 39/15, ya que esas oportunidades son las que contempla dicho artículo, obviamente sin perjuicio de las peculiaridades de cada caso concreto.
¿Qué problema habría en que, como ha sucedido hasta la fecha en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, hubiese dos ciudadanos y uno presentase su solicitud con todos sus documentos y otro sin alguno, se le requiriese para subsanar y lo hiciese después? A mi juicio, absolutamente ninguno, es un supuesto de libro de la subsanación de la solicitud por defectos en su presentación, basada en el principio antiformalista y pro actione del procedimiento administrativo.
- “También debemos tener en cuenta no solo el interés del particular sino el interés objetivo de la administración en que los plazos se cumplan porque los procedimientos tienen que terminarse en plazo por razones objetivas de gestión pública: presupuestarias, cumplir objetivos, unificar criterios, aplicación de la misma norma al mismo caso,etc. Pues bien, importa que si hay un plazo se cumpla en los términos predeterminados, y no que quede la administración y sus funcionarios a expensas de plazos “asimétricos” derivados de la mayor o menor diligencia del particular. Si se me permite la licencia, la administración es un padre que quiere a sus hijos sentados a comer a la misma hora, sin que cada uno se siente cuando le plazca”.
En cuanto al tema de los plazos, los que le perjudican a la Administración no empezarán a correr hasta que se produzca la subsanación electrónica, por lo dicho en la entrada sobre el distinto carácter retroactivo de la subsanación para los administrados y para las AAPP, rigiendo para éstas lo dispuesto en los arts. 21.3 y 31.2 Ley 39/15 que indican que el plazo para resolver y notificar no empezará a correr hasta la presentación electrónica correcta.
Y fuera de ahí, ante la situación de incumplimiento total y generalizado de los plazos en general por la práctica totalidad de las AAPP españolas, justificar la interpretación restrictiva en “razones objetivas de gestión pública” difícilmente se sostiene. Además de que entre las razones de gestión pública y los derechos fundamentales de la ciudadanía, deben de prevalecer estos últimos.
A
mayores hay que tener en cuenta que dentro de los sujetos obligados a relacionarse electrónicamente con las AAPP se encuentran muchas personas mayores con escasos o nulos conocimientos tecnológicos, en los que el salto tecnológico de pasar de una Administración en papel a otra electrónica es casi insalvable. Pienso en los Presidentes de las Comunidades de Propietarios, Asociaciones de todo tipo, administradores de las personas jurídicas, pero también muchos abogados y empleados públicos.
Si a estas personas se les va a castigar con una interpretación restrictiva de la ley y dejarlos fuera de cosas a las que tienen derecho sólo por haber presentado su solicitud en papel y no telemáticamente, creo que, además de vulnerar sus derechos fundamentales, si eso se fundamenta en “razones objetivas de gestión pública” que paren el tren que yo me bajo. No quiero una Administración así, sino una que cumpla con los principios del art. 3 de la Ley 40/2015 y que proteja a sus ciudadanos que somos, a la postre, quienes con nuestros impuestos sostenemos todo esto.
Si la idea política es obligar a la ciudadanía a utilizar la Administración electrónica, ya es bastante sanción que, si a un obligado a relacionarse electrónicamente que ha presentado su solicitud en papel le requieren para que lo hagan telemáticamente, si no cumpla y subsana dentro del plazo que le den, lo dejen fuera, como sucedería con el incumplimiento del deber de subsanar cualquier otro defecto formal del que adolezca la solicitud, como sucedía hasta ahora en las distintas leyes de procedimiento administrativo.
Pero nunca puede suponer pérdida de derechos como resultaría de la aplicación restrictiva que defiende Sevach

y que en estas rápidas líneas he intentado rebatir. Os pido disculpas por si hay algún error en los razonamientos pero esta mañana he tenido que hacer más cosas y la cosa no ha dado para más.

Para finalizar solamente decir que este debate refuerza todavía más mi idea sobre la necesidad de eliminar este último inciso del apartado 4º del art. 68 de la Ley 39/15.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández

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