¿Quién debe identificar y emplazar a los terceros de buena fe del art. 108.3 LJCA?

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La reciente STS de 23.10.2019 (RC 1042/2017) viene a responder a otra de las múltiples cuestiones que el Tribunal Supremo ha venido resolviendo en estos últimos tiempos en relación con la interpretación del alcance del art. 108.3 LJCA, que se ocupa de las demoliciones derivadas de una sentencia judicial y cuyo contenido es el siguiente:
“El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. “
1. Interpretación del art. 108.3 LJCA hasta esta sentencia.
En la entrada “Nuevo golpe del Supremo a los terceros de buena fe en las demoliciones urbanísticas”, en el que hacía referencia a otras dos anteriores, exponía el alcance de la interpretación realizada hasta ese momento, que hay que completarlo con este magnífico comentario de Fernando Renau Fabell sobre la STS de 7.10.2019 (RC 5759/2018).
La intepretación dada por el Tribunal Supremo al art. 108.3 LJCA en todas estas sentencias es el siguiente:
1º.- Que para poder llevar a cabo la demolición de una edificación acordada por sentencia deben de constituirse previa y cautelarmente las garantías para poder responder en el futuro de las indemnizaciones que pudiesen corresponder “en su caso” a los terceros de buena fe, dejando claro que su constitución no preconstituye derecho alguno a dicha indemnización (sólo por lo que pueda pasar).
2º.- Quien debe de constituir esas garantías cautelares previas es sólo la Administración, por su responsabilidad en la actividad de control urbanístico, bien otorgando licencias que luego se anulan o permitiendo que se construyan edificaciones sin licencia.
3º.- Coherentemente con lo expuesto, para poder demoler no es necesario que antes se pague a los terceros de buena fe las indemnizaciones que por derecho les corresponderían, ni en un expediente de responsabilidad patrimonial que pueda tramitar la Administración responsable ni en un incidente de ejecución de sentencia. Basta con la constitución de las citadas garantías a cargo de la Administración pero recalcando que ello no otorga a los posibles terceros de buena fe derecho alguno a la indemnización (eso queda para después).
4º.- También consecuentemente con lo anterior, no cabe plantear como excepción o impedimento para la constitución de las citadas garantías por la Administración previas a la demolición que la posible acción de responsabilidad patrimonial del afectado ha prescrito, ya que al quedar fuera de su ámbito la determinación de esas indemnizaciones, es indiferente.
5º.- Por ello el Tribunal Supremo deja claro que la tramitación del incidente del art. 108.3 LJCA ni impide la ejecución de la sentencia ni supone una causa de inejecución de la misma(art. 105.2 LJCA).
6º.- Que los terceros de buena fe a los que se refiere el artículo no son sólo los del art. 34 de la Ley Hipotecaria, pero sí deben de ser verdaderos teceros, con los que no tienen cabida el promotor o el titular de la licencia porque los terceros de buena fe a los que se refiere el art. 108.3 LJCA son “aquellas personas que disfrutan de buena fe una edificación y, con posterioridad, una sentencia judicial ha ordenado su demolición por considerarla ilegal, sin que, tuvieran conocimiento de la situación de ilegalidad en la que se encontraba dicha edificación”.
Sobre esto último, nos remitimos a la brillante ponencia de la profesora Ana Sánchez Lamelas en el Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo celebrado en Murcia el pasado mes de febrero .
7º.- Que el objeto de protección del art. 108.3 LJCA:
a) Alcanza no sólo a los derechos de propiedad, sino a cualquier otro derecho que pueda resultar afectado por la demolición.
b) Se incluyen no sólo las viviendas que constituyan residencia habitual o los lugares donde se desarrolla una actividad profesional, sino que alcanza a todas las propiedades objeto de demolición, con independencia de que estén ocupados o no o constituyan una segunda residencia o estén arrendados.
c) Es tanto para las edificaciones que contaban con licencia y fue anulada, como para las que no la tenían e igualmente se acordó su demolición.

2. Novedad de la STS de 23.10.2019 sobre el alcance del art. 108.3 LJCA.
El tema novedoso resuelto por esta STS de 23.10.2019 (RC 1042/2017) es el siguiente:
“si el artículo 108.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa debe ser interpretado en el sentido de corresponder al Juez o Tribunal promover la identificación y emplazamiento de los posibles terceros de buena fe titulares de un eventual derecho de indemnización”.
Como dice la sentencia: “

…la recurrente mantiene que el artículo 108.3 de la LRJCA contiene un mandato” inequívoco, en el sentido de que debe ser … el Tribunal, y únicamente el Tribunal, el que determine y exija la prestación de garantías como condición previa a la demolición de la edificación”… En consecuencia, la queja de la recurrente se centra en que no puede dejarse la determinación de las citadas garantías -como ha acontecido en el supuesto de autos- en manos de una de las partes afectadas por la ejecución, cual es la Administración, por cuanto “debe ser … la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la que, a la vista de la documentación aportada a los autos de la pieza de ejecución de sentencia, por quienes se afirman terceros de buena fe … y siempre sin prejuzgar el resultado de la futura reclamación de responsabilidad patrimonial … quien señale quienes deben entenderse como terceros de buena fe y el importe que deba garantizarse para asegurar las futuras indemnizaciones debidas como terceros de buena fe

“.

Como dice más adelante “

…lo que parece plantear la recurrente es un pronunciamiento acerca de la competencia en relación con los particulares relativos a la ejecución de las sentencias que en la pregunta se mencionan (identificación y emplazamiento de los terceros de buena fe con la finalidad de aplicar el artículo 108.3 de la LRJCA)

“.

En relación con esta cuestión, la Sala Tercera deja muy claro que la actual LJCA 1998 a diferencia de la LJCA 1956 en cuyo art. 103 se dejaba la ejecución de las sentencias en mano del órgano administrativo autor del acto o disposición impugnados, ahora en la ley actual, por mandato del art. 117.3 CE, se recoge claramente en su art. 103 que la potestad de ejecutar las sentencias corresponde única y exclusivamente a los Juzgados y Tribunales, más concretamente al que hubiese conocido del asunto en primera o única instancia.
Ahora bien, esta competencia exclusiva de los Juzgados y Tribunales se complementa con la obligación genérica de las “las Administraciones Públicas, las Autoridades y funcionarios, las Corporaciones y todas las entidades públicas y privadas, y los particulares” (art. 17 LOPJ) de cumplir las sentencias y resoluciones judiciales firmes y con un mandato específico derivado del art. 118 CE contenido en el art. 103.3 LJCA en el que se dice que “todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales Contencioso-administrativos para la debida y completa ejecución de lo resuelto”.
Para hacer efectivo este mandato, el art. 108.1.b) LJCA da 3 posibilidades como explica la sentencia:

(1) recurrir para la ejecución de la a sus propios medios judiciales, pero, dejando abiertavla posibilidad (2) de proceder al requerimiento de la colaboración de las autoridades y agentes de la propiavAdministración condenada o, incluso, en su defecto, (3) de proceder al requerimiento de colaboración de otrasvAdministraciones Públicas, si bien con la observancia de los procedimientos establecidos al efecto

“.

Y añade:

Pues bien, puesto que el precepto permite, en segundo lugar, el requerimiento no solo a las autoridades sino, incluso, a los “agentes de la Administración condenada”, no tendría obstáculo legal alguno para que el órgano jurisdiccional encargado y competente para la ejecución de la sentencia la encomienda de la materialización de la misma -cual comisario de la ejecución- a algún agente o funcionario de la Administración condenada, como pudiera ser cualquiera de los altos funcionarios de la misma que
actuaría con la concreta habilitación jurisdiccional y sin necesidad de decisión o acuerdo alguno de los órganos de gobierno municipales o autonómicos

Por ello concluye que la actuación de la Sala gallega que encomendó “

al Concello de Cangas do Morrazo la función o tarea de proceder a la identificación de los posibles terceros de buena fe que pudieran verse afectados por la demolición que el propio Concello está obligado a realizar

” es ajustada a derecho.

3. ¿Protege el art. 108.3 LJCA a los terceros de buena fe?.
Una vez que la Sala Tercera ha concretado jurisprudencialmente el alcance del art. 108.3 LJCA creo que la respuesta es que NO.

En primer lugar, estas personas que son verdaderas víctimas de una situación que no han provocado, verán que sus propiedades son demolidas sin que previamente se les indemnice. Se quedarán sin su propiedad y tendrán que pasar aún un peregrinaje administrativo y jurisdiccional que puede tardar varias años para, en el mejor de los casos, conseguir una indemnización sustitutoria de su propiedad.
En segundo lugar, como las garantías no preconstituyen ningún derecho, unido a la interpretación restrictiva de la responsabilidad patrimonial que maneja la Sala Tercera y de la que he hablado en “Responsabilidad patrimonial: Algunas pinceladas sobre la antijuridicidad del daño” o en “STS 17.10.2019: Matización sobre el inicio del plazo de prescripción en daños por anulación de licencias“, se pueden encontrar con que acaben no teniendo derecho a la indemnización porque se interprete que pueda haber prescrito su derecho.
Creo que llegados a este punto merece la pena hacer una reflexión. El principio de buena fe es un principio básico y fundamental de nuestro sistema. Y para que el mismo funcione, debe de respetar y proteger a las personas que actúan de buena fe.
Si como dice la STS de 7.10.2019 antes citada, el sistema ha fallado porque ha permitido que se construyese un edificio ilegal que se se ordena posteriormente demoler (bien sea porque se haya hecho con una licencia que es anulada, bien porque no se haya controlado que se haya podido hacer sin licencia), la restauración de la legalidad no sólo pasa por tirar esa edificación ilegal (siempre que no se pueda legalizar sin incurrir en fraude de ley), sino muy especialmente por salvaguardar los derechos de esos terceros de buena fe titulares de derechos que van a desaparecer y deben ser resarcidos. Porque la legalidad es todo: Respetar la legislación y el planeamiento urbanísticos y al mismo tiempo los arts. 7 del Código Civil y 3.1 de la Ley 40/2015 que recogen el principio de buena fe y el derecho de propiedad de esas víctimas reconocido por el art. 33 de la Constitución.

4.- ¿Y el legislador para cuándo?.
Esta semana he leído en el último número de la Revista del INAP Gestión y Análisis de Políticas Públicas un interesante artículo de Marisa Álvarez Suárez sobre “El impacto económico de la better regulation. Un análisis para España”, donde se habla de uno de los graves problemas españoles, cómo nos afecta la mala calidad normativa y la falta de control de la misma.
Respecto al art. 108.3 LJCA ya hemos visto que la redacción deficiente del mismo, junto a la interpretación dada por la Sala Tercera hace con que dicho artículo no sirva para el fin para que el que debía estar destinado: Dar una adecuada protección a los terceros de buena fe o dicho de otra manera disminuir el sufrimiento de esas personas que por un fallo del sistema padecen un perjuicio que no tienen el deber jurídico de soportar.
La única formar de solucionarlo es a través de quien detenta el poder constitucional para hacerlo: El Poder Legislativo; pero en los últimos tiempos hemos visto que ni está ni se le espera, afrontando en el día de mañana las cuartas elecciones generales en cuatro años.
A los miembros de este Poder Legislativo que esperemos se constituya tras las elecciones de mañana les recuerdo que su deber constitucional es legislar y hacerlo pensando en aquellos de los que deriva su legitimidad, los ciudadanos.
Dejen de lado lo demás y legislen para solucionar los problemas reales de la gente sin crear otros nuevos.
Nos lo merecemos y es de Justicia
Diego Gómez Fernández
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