La transparencia en los tiempos del cólera

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La resolución de 29/06/2022 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) que dejo para su descarga más abajo estima la reclamación presentada frente a la resolución del Ministerio de Sanidad de 22/001/2022 por el que denegaba la información e insta al Ministerio a remitir “el Informe emitido por la ponencia de Alertas y planes de preparación y Respuesta que concluye que el certificado COVID no es un instrumento idóneo para evitar la transmisión del Coronavirus“.

El origen de la reclamación

Tal y como contaba en este hilo de Twitter, la cuestión tiene su origen en dos noticias aparecidas en “El País” y en el “diario.es” en las que se referían a un Informe de la ponencia de Alertas del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud al que habían tenido acceso del que según lo dicho allí se concluía que el Certificado Covid que se exigía obligatoriamente para acceder a muchos locales de ocio en aquel entonces en muchas Comunidades Autónomas no era una medida de salud pública idónea para disminuir los contagios porque, entre otras cosas, 1) no había evidencia de que la medida tuviese un efecto en la reducción de la transmisión del virus y 2) porque “equipara el estar vacunado con estar inmunizado y esto no se ajusta a la realidad”, ya que aunque las vacunas son efectivas contra las formas más graves de la enfermedad, no lo son para evitar los contagios según parecía decir dicho Informe.

Cuando otro medio de comunicación intentó acceder al contenido del Informe, el Ministerio se lo denegó diciendo que «no es un documento público».

Ante esta noticia, haciendo uso de mi derecho como ciudadano derivado del art. 105.b) de la Constitución (ilustrada por el inmortal e inigualable Forges) y de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG) decidí solicitarlo al amparo del art. 17 de esta última ley.

Hay que recordar que los arts. 3, 4 y 10 de la Ley 33/2011, General de Salud Pública establecen la obligación de suministrar esa información. El art. 3 el nos dice que las Administraciones en sus actuaciones de salud pública y acciones sobre la salud colectiva están sujetas al principio de transparencia (“Las actuaciones de salud pública deberán ser transparentes. La información sobre las mismas deberá ser clara, sencilla y comprensible para el conjunto de los ciudadanos”). El art. 4 añade el derecho a la información en particular, sobre los riesgos biológicos relevantes para la salud de la población y sobre su impacto. Si el riesgo es inmediato la información se proporcionará con carácter urgente. Finalmente el art. 10 que trata de la información pública sobre riesgos para la salud de la población dice que “las Administraciones sanitarias informarán sobre la presencia de riesgos específicos para la salud de la población. Esta información incluirá una valoración de su impacto en la salud, de las medidas que adopten las Administraciones sanitarias al respecto y de las recomendaciones para la población”.

A mayores, el art. 6 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, titulado “Derecho a la información epidemiológica” nos dice que “Los ciudadanos tienen derecho a conocer los problemas sanitarios de la colectividad cuando impliquen un riesgo para la salud pública o para su salud individual, y el derecho a que esta información se difunda en términos verdaderos, comprensibles y adecuados para la protección de la salud, de acuerdo con lo establecido por la Ley”.

Pese a la claridad de la obligación legal de suministrar dicha información, el Ministerio de Sanidad denegó la solicitud en base a lo siguiente:

Una vez analizada la solicitud de información, se resuelve su inadmisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, que señala que “se inadmitirán las solicitudes referidas a información que tengan carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas.

Los informes de las ponencias se realizan para la posterior toma de decisiones en órganos superiores, en este caso, en la Comisión de Salud Pública, órgano dependiente del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (CISNS), o directamente en el propio CISNS

La reclamación ante el CTBG

Contra dicha denegación y al amparo del art. 24 LTAIBG se interpuso reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno quien, antes de resolver dio traslado para alegaciones de las alegaciones formuladas por la Directora General de Salud Pública en las que después de admitir que dicho Informe existía y que había sido uno de los que se había tenido en cuenta para tomar las decisiones públicas en relación con la exigencia del Certificado Covid para la realización de determinadas actividades acaba diciendo esto:

Finalmente, en relación con el comentario del Sr….sobre la publicación de “…Noticias publicadas en El País y en el Diario.es el 1/12/2021…” este órgano directivo indica que, si existen cuestiones en relación con la información que publica uno o varios medios de comunicación, se debieran dirigir las preguntas a dicho o dichos medios de comunicación, no al Ministerio de Sanidad

La resolución del CTBG de 29/06/2022 desestima las alegaciones del Ministerio de Sanidad basándose en lo indicado en su Criterio interpretativo nº 6 de 12/11/2015 en el que, como se indica en la resolución,

En él se precisa que la razón determinante de su aplicación es “la condición auxiliar o de apoyo de la información”, y no la denominación formal que a la misma se atribuya, siendo la relación enunciada en el precepto (“notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos administrativos”) un mero elenco de ejemplos que no implica que los así rotulados resulten siempre concernidos ello. Tomando como base esta premisa, se indica que se podrá inadmitir una solicitud de información en virtud de la causa que nos ocupa cuando se den, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias:

• Contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de

un órgano o entidad;

• Lo solicitado sea un texto preliminar o borrador, sin la consideración de final;

• Se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud;

• La solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento;

• Se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una

decisión final”.

Como decía aquí, esto coincide con la interpretación dada por el Auto TS de 13.06.2018 (RC 698/2017) al art. 70.4 LPAC (de redacción idéntica a la del art. 18.1.b) LTAIBG) sobre cuál es la información que se puede entender excluida del expediente administrativo y que, perdonando la autocita, se podría resumir así:

1º.- La consideración de lo qué es información auxiliar o de apoyo que se excluya del expediente administrativo debe de ser interpretado restrictivamente, es decir, en caso de la más mínima duda, no se puede excluir del expediente.

2º.- Que lo importante para excluirlo no es como se le llame el documento, sino su contenido. No vale para no considerarlo parte del expediente con que le llamemos borrador a un informe interno en el que se base la resolución.

3º.- No se pueden excluir documentos que tengan relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad pública del órgano, puesto que si no, se estará generando al ciudadano indefensión prohibida por el art. 24 de la Constitución al no poder tener conocimiento pleno de las razones que llevaron a la Administración a dictar la resolución que recurre.

Volviendo a la resolución, el CTBG, después de citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de 25/07/2017 (S. 7ª Rec. apelación nº 46/2017) a la que podríamos añadir la más reciente SAN de 22/12/2021 (Recurso 35/2021) resalta que:

El Ministerio de Sanidad, cuando justifica el carácter auxiliar o de apoyo del informe solicitado, reconoce que esta documentación sirve de base para la toma de decisiones en los órganos superiores. En la resolución de inadmisión manifiesta que los “informes de las ponencias se realizan para la posterior toma de decisiones en órganos superiores, en este caso, en la Comisión de Salud Pública, órgano dependiente del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud [CISNS], o directamente en el propio CISNS”. Posteriormente, en el trámite de alegaciones, este departamento ministerial argumenta que “el informe se elaboró como documento de base para ayudar a la toma de decisiones de la Comisión de Salud Pública” y concluye que “los documentos auxiliares que sirven exclusivamente de ayuda a la toma de decisiones de los órganos competentes, no suelen publicarse”.

En este sentido, a juicio de este Consejo no cabe atribuir la condición de auxiliar o de apoyo a un documento como el solicitado que pretende objetivar y valorar aspectos relevantes de la actuación administrativa. Como se ha indicado con anterioridad, el carácter auxiliar o de apoyo se determina atendiendo al contenido material de la información pública y, en este caso, se trata de un informe que no tiene un carácter interno, sino que su objeto es valorar, aunque sea de manera sectorial, algún aspecto relevante en la toma de decisiones por la Administración Pública. Esto último se confirma cuando el Ministerio de Sanidad manifiesta que “La toma de decisiones sobre el asunto tratado debe valorar muchas otras informaciones siendo esta nota de la Ponencia de Alertas y Planes de Preparación y Respuesta solo una información más que se utiliza para decidir sobre asuntos como este”, así como cuando afirma que el “documento incluye aspectos relacionados con el uso del Certificado digital para entrar en lugares cerrados para que la CSP tenga información técnica para proceder a la toma de decisiones”. Es decir, estamos ante uno de los informes que nos permite conocerlos motivos por los que la Administración Pública adoptó determinadas decisiones. Por consiguiente, no concurre ninguna de las circunstancias determinadas por este Consejo en su Criterio Interpretativo 006/2015 que permita inadmitir la solicitud en aplicación del artículo 18.1.b) de la LTAIBG”.

¿Y qué decía el informe?

Aunque aún no han transcurrido los 10 días hábiles y no se ha facilitado el informe por el Ministerio de Sanidad esta noticia del Diario 16 parece recoger lo que es una copia del mismo, coincidiendo el número de puntos en contra de su implantación (8) y a favor (4) a los que se refería la noticia de “El País”.

A la espera de confirmarlo, el informe parece ratificar lo que había dicho el Tribunal Supremo en su STS de 18/08/2021 comentada aquí: Que el Certificado no era una medida idónea para el control de la transmisión del virus, que era para lo que supuestamente se estaba exigiendo. Recordemos que el Tribunal Supremo modificó posteriormente su postura. Contrariamente a lo que había dicho antes, en la STS de 14/09/2021 (RC 5909/2021) afirma que el Certificado Covid sí era una medida eficaz para evitar los contagios. Para ello, se apoya en un informe de la Dirección General de Salud Pública de la Xunta de Galicia que parece ir en contra de lo que decían los estudios científicos citados en el Auto de la Sala de vacaciones del TSJ de Galicia de 20/08/2021 (DDFF 7559/2021).

En numerosas resoluciones judiciales posteriores que autorizaron medidas administrativas que exigían el uso del Certificado Covid para la realización de actividades repitieron esa idea, como por ejemplo el Auto del TSJ de Galicia de 28/01/2022 en la que como comenta la noticia de la página web del Poder Judicial: La idoneidad de la medida, según explica el tribunal en la resolución, no queda invalidada por el hecho de que el pasaporte COVID-19 no elimine completamente la posibilidad de nuevos contagios, ya que los informes científicos avalan que esta medida preventiva “permite reducir el riesgo” de transmisión del virus“.

Sin embargo, la lectura de los 8 puntos del Informe de la Ponencia de Alertas recogido en el Diario 16 parece concluir claramente lo contrario.

Si el Certificado no servía para detener los contagios, ¿por qué el Consejo Interterritorial de Salud decidió mantenerlo?

Es difícil de saber. Solamente puedo decir que si se mantuvo por alguno de los motivos a favor de mantenerlo recogidos en el Informe de la ponencia comentado como el de “Incentivar la vacunación de algunas personas que todavía no han recibido las pautas recomendadas” o “estimular que la necesidad de vacunación siga siendo asumida por parte de la población como medida de responsabilidad social” ni se corresponde con las razones dadas para mantenerlo (su supuesta idoneidad para evitar la transmisión del virus) y se trataría además de una medida de imposición indirecta de la vacunación que a mi juicio no es conforme a derecho por las razones que expuse aquí.

Aunque las decisiones públicas en momentos complicados no sean fáciles, todo es más sencillo si se respetan las normas que nos hemos dado.

No cabe duda que las Autoridades Sanitarias elegidas democráticamente son a las que constitucional y legalmente le corresponde la adopción de medidas de salud pública.

Pero para ello tienen que respetar la metodología de adopción de decisiones discrecionales, especialmente si se afecta a derechos fundamentales superar el triple juicio de proporcionalidad, de modo que la medida limitativa sea idónea, necesaria y proporcional.

Si interviene un comité clínico asesorando en la adopción de la medida, deben de hacer pública su composición, así como sus dictámenes y documentos relevantes.

Y finalmente, una vez adoptada la decisión, la ciudadanía debe de poder acceder al amparo de la Ley de transparencia y del art. 105.b de la Constitución, al contenido de los informes que han servido de base para la toma de esa decisión administrativa que nos afecta en nuestros derechos fundamentales.

Es de Justicia.

Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor asociado de derecho administrativo

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