La prueba de oficio en el contencioso-administrativo

Entrada original publicada en www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog/

Esta semana el autor del imprescindible “blawg” o blog legal

compartía en Twitter el Dictamen de 5.06.2019 (Consulta 7/2019) de la Comisión de Ética Judicial en la que un magistrado de lo contencioso-administrativo, preocupado ante el Dictamen de 8.04.2019 (Consulta 1/2019) sobre Información obtenida fuera del proceso. Uso de internet para buscar información sobre las partes, sus abogados o el objeto de la controversia, planteaba una consulta cuando menos curiosa y que nos va a servir para hablar de la prueba de oficio en la jurisdicción contencioso-adminsitrativa.

El magistrado consultante, respecto a dictámenes periciales emitidos en pleitos de urbanismo y medio ambiente, comunicaba a la Comisión de Ética Judicial que, ante “los intentos frecuentes de engañarnos descaradamente” en relación a las descripciones del suelo del que se trate, “

…yo hago mis averiguaciones a través de Internet (Google maps y otras), y si veo algo relevante

lo llevo al proceso como prueba de oficio.

No creo que en esos términos esté conculcando ningún principio ético. Está en juego el interés público y a las partes les ofrezco la posibilidad de valorar esas pruebas de oficio. Me gustaría saber vuestra opinión

“.

La Comisión de Ética Judicial en sus conclusiones le contesta lo siguiente:
“i) La pertinencia de la búsqueda de oficio en internet de información adicional relacionada con lo que es objeto de enjuiciamiento se enmarca en el concreto régimen legal procesal que rige ese enjuiciamiento (en este caso, el contencioso-administrativo), sin que corresponda a esta Comisión la interpretación de estas normas legales, sino a los tribunales competentes.
ii) En la búsqueda de información adicional por internet existe un riesgo, del que los jueces deben ser conscientes, de que esa información relacionada con el caso o con las partes y sus letrados pueda sesgar su enjuiciamiento.
iii) En cualquier caso, al realizar estas averiguaciones de oficio, el juez ha de asegurarse de que no se conculca la igualdad de oportunidades de las partes, en relación con la aportación de información y la prueba

“.

La prueba de oficio en la LJCA
” 1. El Juez o Tribunal podrá acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto.
2. Finalizado el período de prueba, y hasta que el pleito sea declarado concluso para sentencia, el órgano jurisdiccional podrá también acordar la práctica de cualquier diligencia de prueba que estimare necesaria.
3. Las partes tendrán intervención en las pruebas que se practiquen al amparo de lo previsto en los dos apartados anteriores.
4. Si el Juez o Tribunal hiciere uso de su facultad de acordar de oficio la práctica de una prueba, y las partes carecieran de oportunidad para alegar sobre ello en la vista o en el escrito de conclusiones, el Secretario judicial pondrá de manifiesto el resultado de la prueba a las partes, las cuales podrán, en el plazo de cinco días, alegar cuanto estimen conveniente acerca de su alcance e importancia.
5. El Juez podrá acordar de oficio, previa audiencia a las partes, o bien a instancia de las mismas la extensión de los efectos de las pruebas periciales a los procedimientos conexos los efectos de la aplicación de las normas sobre costas procesales en relación al coste de estas pruebas se entenderá que son partes todos los intervinientes en los procesos sobre los cuales se haya acordado la extensión de sus efectos, prorrateándose su coste entre los obligados en dichos procesos al pago de las costas”.
Antes de nada, decir que este artículo se encuadra dentro de las facultadesespeciales que se le otorga al Juez de lo contencioso-administrativo en la LJCA, dentro de las que también se encuentran las previstas en el art. 33 LJCA, apartados 2 y 3, donde se le faculta para introducir de oficio un motivo de impugnación que no había sido alegado por las partes (apartado 2) o en la impugnación impugnación directa de una disposición administrativa de carácter general ampliar las pretensiones del recurrente, declarando nulos otros artículos a mayores de los solicitado en el recurso, incluso la disposición completa (apartado 3), de los que me ocupé en mi anterior entrada “Dame los hechos y te daré…¡una desestimación!” a cuya lectura me remito.
Respecto a la prueba de oficio, omitiremos el análisis de la posibilidad de extender las pruebas periciales de uno a otro proceso previsto en el apartado 5º del art. 61 LJCA porque ya me había ocupado de él en esta antigua entrada del blog “La extensión de efectos de la prueba pericial en la jurisdicción contencioso-administrativa” y podéis acceder a su contenido en el enlace.
Entrando ya en el análisis de la prueba de oficio, sus características son las siguientes:
La primera es que no es un derecho de la parte, sino una facultad del magistrado o Sala de lo contencioso-administrativo que puede utilizar o no, de modo que las partes no podrán suplir su inactividad probatoria reclamando que el Juzgado o Tribunal acuerde de oficio la práctica de una prueba, puesto que no es un derecho de la parte, sino una facultad discrecional del Juez:
“Olvida el recurrente que son las partes en el litigio quienes tienen la obligación de aportar las pruebas al proceso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley de la Jurisdicción , cuyo apartado 1 dispone que: “Solamente se podrá pedir el recibimiento del proceso a prueba por medio de otrosí, en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias. En dichos escritos deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba y los medios de prueba que se propongan”. O, en su caso, cuando concurran las circunstancias a que se refiere el artículo 60.2 de la Ley.
Por el contrario el artículo 61 que se invoca se refiere a la práctica de la denominada prueba de oficio que no permite concluir que en el proceso contencioso rija el principio de prueba de oficio, sino que como acabamos de exponer la Ley impone a las partes la carga de la prueba por más que apodere al Tribunal de facultades para poder acordar de oficio la práctica de la prueba para la más acertada decisión del asunto.
Sobre esta cuestión se manifiestó la sentencia de esta Sala de ocho de noviembre de dos mil cuatro, recurso de casación n.º 5.934/2.001 , afirmando que: “Ahora bien, que exista una mayor amplitud en el ámbito probatorio no supone que rija el principio de prueba de oficio, pues de ser así la Ley no emplearía el término “podrá”, que indica una facultad y no una obligación”. Y en sentencia de veintisiete de noviembre de dos mil siete, recurso de casación n.º 786/2.005 , declaramos que se trata de “una facultad del Tribunal que no puede servir para desplazar al órgano judicial la carga de la prueba, ni puede utilizarse para suplir las omisiones de las partes, porque su finalidad está enderezada a completar el material probatorio para la más acertada decisión del proceso”.
La STS de 14.01.2019 (RC 398/2016)añade que como tal facultad del Juzgador, no puede revisarse en casación:

Y respecto a la pretendida vulneración del art. 61.2 de la LJ por el hecho de que el tribunal no hubiese acordado practicar o incorporar esta prueba como diligencia final acordada de oficio, debe recordarse que existe una jurisprudencia reiterada, SSTS de 8 de enero de 2013 y de 2 de abril de 2014 (rec. 3631/2011) entre otras muchas, que sostiene que “es doctrina jurisprudencial consolidada que la práctica de diligencias finales es facultad que compete a la Sala y resulta ajena a los derechos de las partes, no pudiéndose acudir a dichas diligencias para tratar de enmendar o suplir las omisiones de las partes desplazando al Tribunal la carga de la prueba. Por eso, la jurisprudencia, no menos constante, ha puntualizado que la potestad de ordenar o no ordenar dichas diligencias no resulta revisable en casación. Si la Sala entendía que ya se había aportado material probatorio suficiente para estudiar y resolver el caso litigioso, no tenía por qué acordar de oficio diligencias probatorias añadidas, ni cabe discutir ahora en casación que no lo hiciera

“.

Respecto a las diligencias finales, en el maravilloso libro “1700 dudas sobre la ley de lo contencioso-administrativo” de los profesores Santamaría Pastor y Blanca Lozano Cutanda y los magistrados Juan Pedro Quintana Carretero y Ramón Castillo Badal se aclara que aunque tampoco son un derecho de las partes que se pueda reclamar con éxito sino una facultad del juez, sí hay casos en los que es obligatorio para el Juzgador, como son aquellos en los que una prueba no se haya podido practicar por causa no imputable a la parte (STS 12.02.2001, RC 5992/1995), cuando las pruebas estén en manos de la Administración y ésta no la aporte, total o parcialmente (STS 25.03.2002, RC 1414/1997) o cuando el Juzgado plantea la posibilidad de la extensión de efectos de la prueba pericial y da audiencia a las partes, tiene después que manifestarse sobre si la lleva a cabo o no (STS 16.03.2012, RC 648/2008).
La segunda característica de la prueba de oficio es la amplitud con la que en la LJCA viene contemplada esta posibilidad del Juzgador.
El ATS de 13.05.2019 (RC 4554/2016), en el mismo sentido que el ATS de 20.05.2019 (RC 4159/2015), nos dice que:
“…el artículo 61.2 de la LJCA no excluye actuar como se ha hecho por la Sala. En primer lugar, es preciso subrayar la amplitud con la que el precepto contempla la posibilidad de que el tribunal

acuerde de oficio las diligencias de prueba que entienda imprescindibles o necesarias para la resolución del asunto, permitiendo que se haga ya finalizado el período probatorio.

En ese mismo sentidode amplia flexibilidad ha de ser interpretada la referencia del precepto a que las diligencias de prueba se acuerden hasta que el asunto haya sido declarado concluso para sentencia, momento en el cual se efectúa el señalamiento para votación y fallo. Pues advertida por la Sala la necesidad de la práctica de una prueba, incluso en la propia deliberación, nada obsta a que se suspenda el señalamiento y se acuerde la misma, tal como sucede en ocasiones y ha ocurrido en este caso. Y a tal efecto es irrelevante que la Sala rectifique su criterio anterior sobre la utilidad de un determinado medio de prueba a la luz de la deliberación sobre el asunto…

Por último y como señala el Abogado del Estado, los artículos 434 a 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en nuestra Jurisdicción, habilitan al Tribunal a acordar la práctica de diligencias finales “dentro del plazo para dictar sentencia”, previsión que ha de tomarse en consideración a la hora de interpretar el artículo 61.2 de la Ley de la Jurisdicción que regula directamente la cuestión en el ámbito contencioso-administrativo”.
A diferencia de lo que ocurría con la Ley de la jurisdicción de 1956, la LJCA permite recurrir en reposición la resolución del Juzgado o Tribunal en el que acuerde la práctica de la prueba de oficio, tal y como explica la STS de 2.10.2012 (RC 6437/2009):
“La doctrina expuesta es la que se acoge por esta Sala y Sección en la sentencia de 9 de enero de 2008, dictada en el recurso 10479/2003 , en la que se declara, en relación con el artículo 61 de la Ley Jurisdiccional de 1998 , que ésta ha “modificando lo que ocurría con la anterior Ley de la Jurisdicción en que el acuerdo de práctica de prueba para mejor proveer no resultaba susceptible de ningún recurso, la nueva Ley de la jurisdicción ha alterado este principio sobre la base de que, conforme al artículo 79 de la misma, en principio son recurribles todas las decisiones del Tribunal salvo las expresamente excluidas por Ley, por lo que, no existiendo dicha exclusión en relación con las diligencias practicadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 61.2, resultaba procedente el recurso de súplica – hoy reposición – contra el acuerdo de práctica de la prueba adoptado por el Tribunal de instancia, sin que conste que el recurrente hubiera procedido a articular la defensa de sus derechos mediante la interposición del recurso de suplica, cuya posibilidad con la nueva Ley de la Jurisdicción está implícitamente aceptada por la sentencia de esta Sala de 13 de octubre de 2.006, y ello por cuanto que ya no existe en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil la posibilidad de practicar prueba para mejor proveer ni, en consecuencia, precepto equivalente al artículo 340 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil que excluía en tales casos la posibilidad del recurso de suplica, por cuanto que según la exposición de motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2.000, la Ley ha suprimido las denominadas diligencias para mejor proveer sustituyéndolas por unas diligencias finales con presupuestos distintos de los de aquéllas. De todo ello resulta que, permitida la práctica de dicha prueba en la vigente Ley de la Jurisdicción, cabe interponer recurso de súplica – reposición – contra el acuerdo que así lo disponga al no resultar el mismo excluido por esa ley ni por la supletoria de Enjuiciamiento Civil.”
La tercera característica (o requisito en este caso)es que como dicen los apartados 3º y 4º del art. 61 LJCA, en el caso de acordarse de oficio la práctica de una prueba, las partes tendrán intervención y deberá darse audiencia a las partes para que puedan alegar lo que quieran respecto al resultado de la misma y así no sufran indefensión.
La STS de 23.10.2017 (RC 1332/2015) así nos lo recuerda:
“…debe advertirse que el artículo 61.2 de la LJCA habilita al Juez o Tribunal, una vez finalizado el periodo de prueba, a acordar la práctica de cualquier diligencia de prueba que estime necesaria, y sobre dichas diligencias de prueba indica el apartado 3 del mismo precepto que habrán de practicarse con intervención de las partes, previendo el apartado 4 del precepto que podrá concederse un plazo a las partes para alegar cuanto estimen conveniente acerca del alcance e importancia de la prueba”.
Sobre esta audiencia e íntimamente conectada con el objeto de la consulta realizada al Comité de Ética Judicial con el que abría esta entrada, se encuentra el caso resuelto en laSTS de 24.02.2015 (RC 5777/2011).
En ella la Sala de instancia había usado para “corroborar” la otra prueba dos imágenes de internet. Los recurrentes dicen que ello supuso la práctica de la prueba de oficio y que en virtud de lo dispuesto en el art. 61 LJCA debería de habérseles dado audiencia porque al no hacerlo, se les ha causado indefensión. Sin embargo, sorpresivamente, el Tribunal Supremo dice que no en base a unas razones a mi juicio cuanto menos bastante discutibles:
“Los motivos de ambos recursos deben ser rechazados. La queja que se formula en ellos se asienta sobre la errónea aseveración de que la Sala ha practicado una prueba por sí misma y sin participación de las partes, que no han podido alegar sobre la misma y han sufrido, en consecuencia, indefensión. Sin embargo, semejante planteamiento no se corresponde con lo acaecido, ya que lo que la Sala ha hecho ha sido valorarlas alegaciones y documentación aportada por las partes en torno a la ubicación de los aerogeneradores 15 y 16 y efectuar una apreciación de hechos que se expresa al comienzo del fundamento de derecho que se ha transcrito. Así, la Sala expresamente afirma que da credibilidad al documento de la parte actora que menciona, frente al rechazo del mismo que manifiestan los dos codemandados que cita (D. Carlos Daniel y D. Agustín) y el silencio de Endesa y la Junta de Comunidades.
Semejante valoración de los datos obrantes en autos no requería la apertura de trámite de alegaciones, puesto que las partes habían tenido ya ocasión de manifestar su postura, incluido el documento en el que se apoya la Sala para llegar a la conclusión de que los citados aerogeneradores se encuentran a 931,76 y 736,91 metros de la ZEPA. Lo anterior no resulta contradicho por la circunstancia de que la Sala aduzca para “corroborar” su conclusión a una documentación al alcance de cualquier sujeto interesado, o que incluso reproduzca dos imágenes de internet en la propia Sentencia, lo que expresamente se hace a mayor abundamiento (el documento obranteen autos resulta para la Sala “corroborado” por la referida documentación).
Así pues, aunque ciertamente no resulta sólito recurrir a fuentes de información ajenas a los autos y su eventual utilización ha de evitar que pueda producir indefensión a cualquiera de las partes, en el presente supuesto el uso efectuado por la Sala juzgadora no puede ser objetado como hacen las recurrentes por dos razones: en primer lugar, porque la Sala ha llegado a su conclusión fáctica a partir de la documentación obrante en autos, conocida y discutida por las partes, por lo que en ningún caso pueden las partes alegar indefensión; en segundo lugar, porque la información consultada por la Sala es de acceso público y a disposición de cualquier interesado, por lo que tampoco su cita puede considerarse que haya podido causar indefensión. Por otra parte, tal uso corroborativo de una información de acceso público no puede ser calificado en forma alguna de práctica de prueba, ni portanto puede pretenderse que hubiera la Sala debido requerir la intervención de un perito como diligencia paramejor proveer. Así pues, en definitiva, ni ha existido actividad probatoria al margen de las partes ni la Sala ha fundado suopinión en material ajeno al proceso, aunque lo haya mencionado a efectos de corroborar la conclusión a la que había llegado en base a documentación obrante en autos y sometida al debate procesal ni, en fin, ha habido una utilización probatoria de información técnica sin el debido asesoramiento”

.

Sin embargo, el voto particular de dicha sentencia de la magistrada Maria Isabel Perello Domenech discrepaba de esa conclusión con argumentos que a mi juicio son mucho más sólidos, siempre dejando a salvo el desconocimiento de los detalles concretos:
” 4.- La sentencia de instancia señala que ese documento probatorio -del que nada explica- queda “… corroborado a través del examen mediante satélite del citado Parque Eólico (sistema SIGPAC)…”; y a continuación la sentencia incorpora las imágenes obtenidas de internet . Pues bien, no creo que tales imágenes y los datos a ellas asociados hayan tenido en la resolución del litigio la relevancia meramente accesoria o marginal que les atribuye la sentencia dictada ahora en casación.
Por lo pronto, según el Diccionario de la Real Academia, el término corroborar que utiliza la sentencia recurrida no sólo significa “dar mayor fuerza a la razón, al argumento o a la opinión aducidos, con nuevos raciocinios o datos” sino también “vivificar y dar mayores fuerzas al débil, desmayado o enflaquecido”. Es decir el elemento de prueba que corrobora a otro no sólo lo confirma sino que lo completa y lo refuerza.
Pero, sin necesidad de profundizar en disquisiciones semánticas, lo más destacable es que la Sala de instancia nada dice sobre el contenido de ese documento que supuestamente constituye su sustento probatorio, y, en cambio, cree necesario incorporar a la sentencia las imágenes de satélite obtenidas de internet, haciendo además algunas valoraciones acerca de las distancias que en esas imágenes aparecen reflejadas.
Con ello queda demostrado, a mi entender, que para la Sala de instancia el documento aportado por la parte actora carecía por sí mismo de virtualidad probatoria suficiente y que la convicción de la Sala sentenciadora se sustenta en gran medida en ese otro elemento de prueba incorporado de oficio a la sentencia.
5.- La Sala de instancia pudo acordar de oficio la práctica de la prueba, pero debió hacerlo dando intervención a las partes en los términos previstos en el artículo 61 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Al no haber actuado de ese modo, creo que el proceder de la Sala de instancia ha causado indefensión a la parte actora (perjudicada por la sentencia), pues para la resolución del litigio ha sido relevante, si es que no determinante, un elemento de prueba que no figuraba en las actuaciones y en cuya formulación y ulterior valoración no tuvieron participación alguna los litigantes.
La intervención de las partes habría podido ser relevante ya en el momento mismo de decidir qué imágenes por satélite habrían de buscarse en internet , dadas las discrepancias que podían surgir -y que al parecer existen- en cuanto a las coordenadas UTM que debían utilizarse para realizar la búsqueda. Y, en todo caso, las partes deberían haber tenido ocasión de formular alegaciones sobre las conclusiones que podían derivarse de las imágenes obtenidas”.
En cuanto a la valoración de la prueba de oficio y del resto de la practicada es interesante recordar lo que dice laSTS de 8.04.2013 (RC 3862/2010):
“Los tribunales contencioso-administrativos pueden, por supuesto, citar sus propias sentencias; pero pueden hacerlo en apoyo de su fundamentación jurídica, no para formar su convicción sobre los hechos relevantes del litigio.
En el proceso contencioso- administrativo no cabe valorar los hechos sobre bases distintas de las pruebas practicadas en el propio proceso a instancia de las partes, incluido el expediente administrativo, o de las pruebas acordadas de oficio en los términos del citado Art. 61 LJCA. Lo contrario conduciría a una visión dirigista del proceso contencioso-administrativo, incompatible con el Art. 24 CE”

.

¿Se debería mantener la prueba de oficio en el contencioso-administrativo?
Teniendo en cuenta que no se trata de un conflicto entre particulares como en el civil, sino de litigios donde están en juego tanto los intereses públicos como el control de los excesos del Poder, creo que son positivas estas facultades en relación con la prueba que la LJCA otorga al magistrado de lo contencioso-administrativo.
Otra cosa es que deba de ejercerse con ecuanimidad, a favor de las dos partes y respetando siempre los principios básicos de intervención en la prueba y alegaciones, para respetar el principio de contradicción y que no exista indefensión. Aquí hay que tener cuidado para que la prueba acordada no desequilibre la balanza; no puede ser que la prueba acordada cuando no hay posibilidad de contradicción por las partes, las deje en una situación de indefensión material, al no tener posibilidad de proponer y practicar otra prueba complementaria o alterna de la que le ha ocurrido a Su Señoría.
Esta posición de defensa de la prueba de oficio es coherente con lo que he defendido en las entradas “El art. 118 de la Ley 39/15 y el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa” y “La presunción de inocencia administrativa y el art. 118 de la Ley 39/15” sobre el carácter PLENO de la jurisdicción contencioso-administrativa.
En línea con lo que ha dicho el Tribunal Supremo en las sentencias ahí citadas, el juez de lo contencioso-administrativo, con las excepciones indicadas en las entradas a las que m remito, tiene que tener libertad para que, cuando el ciudadano ha tenido que recabar su auxilio, el control de la actuación de la Administración sea pleno y no tenga cortapisas.
Porque los jueces de lo contencioso-administrativo no sólo velan por el interés público, sino por algo muy importante: El control de los abusos y/o excesos del Poder.
En la entrada “Administración electrónica en la Ley 39/15: ¿Un nuevo despotismo ilustrado?” exponía la necesidad de tener claro el concepto en el que se fundamenta el derecho administrativo del que hablaban los profesores Garrido Falla. García de Enterría o Martín Rebollo, un equilibrio perfecto entre las potestades o prerrogativas extraordinarias que las leyes confieren a las AAPP para organizar lo de todos y, por otra parte, las garantías para respetar los derechos individuales de los ciudadanos.
Tal y como está construido nuestro sistema, si la Administración abusa o falla, el único que puede restaurar el equilibrio es el magistrado de lo contencioso-administrativo. Y si no lo hace no sólo sufre la Justicia o el propio ciudadano, sino que con ello se genera una doble sensación muy peligrosa para la democracia. Por una parte en la Administración que confiando en su impunidad, volverá a abusar. Y por otra parte en el ciudadano, que ya no creerá en el método pacífico de resolución de conflictos que son los juicios, lo que inevitablemente a la larga hará que estemos en las manos de populistas que como en Polonia crean que es mejor que los jueces no existan.

Por ello y haciendo un uso ecuánime de las potestades que la LJCA les confiere, confíemos en que nuestras magistradas y magistrados de este orden jurisdiccional asuman plenamente su papel fundamental de defensa de la ciudadanía frente a los abusos del Poder y de últimos garantes del buen funcionamiento de nuestro sistema judicial y, por ende, de nuestra democracia.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
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