La lucha contra las inmunidades del Poder,  la justicia cautelar en las demoliciones de viviendas y la dignidad

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1. La lucha contra las inmunidades del Poder.
Han pasado muchos años desde que D. EduardoGarcía de Enterría pronunciase en la inauguración del curso académico de derecho de la Universidad de Barcelona de 1962 su famosa conferencia “”, donde como es conocido relataba de forma magistral la evolución del control judicial sobre el Poder administrativo y los campos en los que dicho Poder se resistía a ser controlado.
Al principio del texto, después de afirmar citando a Von Kirchmann que elPoder es uno de esos grandes temas que estremecen el corazón del hombre, añade que:

No es exacto que una buena Administración pueda sustituir una ausencia de Política , o que todo el problema del Estado de Derecho pueda ser reconducido a un problema de justicia administrativa, como alguna vez se ha pretendido, pero sí lo es, sin embargo, que sin una total y plenaria resolución de este gran tema de la justicia administrativa el Estado de Derecho es literalmente nada. El ciudadano se enfrenta con el Poder primariamente en cuanto poder administrativo. Él le acompaña, como decían nuestros clásicos del Siglo XIX desde la cuna a la sepultura

…”.

Sobre el papel de la por entonces reciente Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 en la lucha contra las inmunidades del Poder administrativo, el maestro nos decía lo siguiente:

Hay que decir, en todo caso, que esa reducción de inmunidades no puede ser la obra de puras y abstractas declaraciones legales, sino que ha de ser el resultado de todo un vasto movimiento de lucha por el Derecho, en el que, naturalmente, no es sólo responsable, y ni siquiera quizá primariamente, el legislador. Aquí se inserta, sobre todo, la obra de la jurisprudencia, que ha comenzado ya con arrojo, debemos decir, aunque en ocasiones también con timidez y con recelo, a sacar todas las consecuencias de esa espléndida Ley

“.

Y a continuación añadía la frase siguiente:
“Es obligación de todos los juristas el auxiliar a esta gran obra de la jurisprudencia, el facilitarla y abrirla caminos, el animarla en Ias descubiertas hacia terrenos todavía no por ella recorridos, el organizar y sistematizar sus hallazgos aislados

En cumplimiento de esta obligación y desde el más absoluto respeto personal e intelectual, en el presente artículo se examina si la postura actual de la Sección 2ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia respecto a la suspensión cautelar de demoliciones de edificaciones acordadas por la Administración en que, con carácter general, sólo concede la paralización cautelar de dicha demolición cuando se trate de la residencia habitual del recurrente o de lugares donde se ejerza una actividad económica garantiza un control efectivo de las prerrogativas exorbitantes de la Administración, el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva del ciudadano recurrente y, en último término, como explicaremos a continuación, de su dignidad.
2. La Justicia cautelar como medio de control de los excesos del Poder: Derecho a la tutela judicial efectiva y protección de la dignidad del ciudadano.
Entre las manifestaciones de este Poder administrativo del que hablaba Enterría, esas prerrogativas exorbitantes con las que cuenta la Administración para poder organizar y gestionar la res pública, nos encontramos con la potestad de autotutela en sus dos vertientes declarativa(posibilidad de dictar actos administrativos que se presumen válidos y producen efectos desde que se dictan salvo que las leyes dispongan otra cosa -art. 39.1 Ley 39/2015-) y ejecutiva(obligar a los ciudadanos a cumplirlos por la fuerza, arts. 38 y 98 y ss. de la misma ley).
Frente a este “rodillo administrativo” el ciudadano cuenta por una parte con la posibilidad de pedir y obtener la suspensión de la ejecución del acto impugnado en vía administrativa de acuerdo con el art. 117 de la Ley 39/2015 y, por otra, si ha agotado esa posibilidad o directamente se ha ido a la vía judicial, solicitando y obteniendo una medida cautelar contencioso-administrativa de las previstas en los arts. 129 a 136 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (En adelante, LJCA).
En todos aquellos casos en que una Administración ha dictado un acto administrativo en el que ordena la demolición de un inmueble y lo quiere llevar a cabo, la Justicia cautelar (por medio de los magistrados que la conceden) se convierte en el último baluarte en el que el ciudadano puede refugiarse para resistir los embates del Poder administrativo.
El Auto del Juzgado o Tribunal contencioso-administrativo que acuerda la suspensión de la demolición de la edificación se convierte en una especie de Abismo de Helm donde los ciudadanos pueden guarecerse de la orden de demolición administrativa (las tropas de Saruman) para esperar al amparo de sus muros a que la sentencia sea estimada y que como el jinete blanco, el mago Gandalf, llegue con Eomer y sus rohirrim con la primera luz del quinto día, al alba, por el Este, para anular, por razones de fondo o de forma, ese acto administrativo de intervención que le iba a provocar ese daño irreversible al hacer desaparecer para siempre la edificación de su propiedad.

Es conocido ya que las medidas cautelares contencioso-administrativas forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y, como dice el ATS de 14.09.2017 (RC 543/2017) en el que se dice que las medidas cautelares no constituyen una excepción, sino “

un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE (“Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”)… Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria

.”.

Si la justicia cautelar no equilibra debidamente esos Poderes exorbitantes de la Administración, no sólo conculca ese derecho fundamental, sino también, en último término, la propia dignidad del individuo, vulnerando el art. 10.1 de la Constitución que nos dice que “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.
En el último e inspirador libro del filósofo Javier Goma Lanzón, titulado “Dignidad”, nos ilustra sobre esto cuando nos dice:

Podría definirse la dignidad precisamente como aquello inexpropiable que hace al individuo resistente a todo, interés general o bien común incluidos. Desde que Aristóteles afirmara en Política que “la polis, por naturaleza, es anterior a la casa y a cada uno de nosotros (1253) la virtud republicana ha pedido al ciudadano que someta su interés privado al prioritario bien común. Pero incluso la virtud así entendida tiene sus límites, siendo el principal de ellos precisamente la dignidad, esa propiedad íntima al individuo, parecida al diamante por su brillantez y su fuerza, que se resiste a cualquier causa que comporte la colectivización del individuo y en último término su cosificación.
En nombre de la dignidad, el ciudadano se opone al maquiavelismo de la razón de Estado, tanto antiguo como moderno, y cuando éste le exija su colaboración a un supuesto interés superior, a imitación de otros muchos que ya colaboran, replicará con firmeza lo que podría erigirse en lema de la dignidad: “Aunque todos lo hagan, yo no”.
En nombre de la dignidad, el ciudadano se opone a la posible tiranía de las mayorías, que no lo pueden todo ni aún siendo democráticas, y niega al utilitarismo su ley sobre la felicidad del mayor número (…)
La dignidad se erige sólo como principio humanista de orientación anti-utilitaria que se opone a la frecuente pretensión de legitimar las acciones morales por sus consecuencias ventajosas para la mayoría o para muchos (ética consecuencialista).
De manera que también podría definirse la dignidad como lo que estorba. Estorba a la comisión de iniquidades y vilezas, por supuesto, pero más interesante aún es que a veces estorba también al desarrollo de justas causas, como el progreso material y técnico, la rentabilidad económica y social, o la utilidad pública

“.

Por ello, para evitar que la dignidad del ciudadano se vea afectada por ese Poder administrativo extraordinario, aunque las razones en que se base el juzgador para denegar una medida cautelar sean por sí mismas de interés público, habrá que examinar como veremos su gravedad, si no hay otro interés público más allá del mero cumplimiento de la legalidad sectorial, si existe otro interés público que lo compense y, en suma, si se dan los requisitos legales para denegar esa suspensión y condenar a la demolición a una edificación sin haber entrado siquiera a examinar la legalidad del acto impugnado.
Se verá si realmente el no querer esperar para tomar una decisión tan trascendental a que haya sentencia, después de que se hayan expuesto todas las razones por ambas partes y se haya practicado toda la prueba afecta no sólo a la tutela judicial efectiva sino también a la dignidad del ciudadano que como un pequeño David ha de luchar con tan solo una honda contra el mastodonte administrativo Goliat y sus prerrogativas exorbitantes.

3. Los presupuestos de las medidas cautelares en la LJCA.
Muy brevemente, como es sabido, la actual LJCA recoge expresamente dos presupuestos para conceder de una medida cautelar:

El “periculum in mora”

, o sea, que la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso y

– Que de la debida ponderación de los intereses concurrentes en el caso concreto, se derive que con la concesión de la medida cautelar no se genera un grave perjuicio a los intereses públicos ni a un tercero.
La apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”

que sí se recoge en el art. 728.2 de la LEC no viene recogido en la LJCA, pese a que solo sí lo hacía en su proyecto y luego se eliminó. Por ello aunque la Sala Tercera lo tiene en cuenta, le da un alcance muy limitado como explica el ATS de 29.10.2019 (RC 319/19): “La doctrina del “fumus boni iuris” o de apariencia de buen Derecho que también esgrime la parte recurrente se ciñe en nuestra jurisprudencia a supuestos muy estrictos de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, actos anulados en una instancia anterior aunque no sea firme o existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia que la Administración se resista a aplicar (por todos, Auto de 20 de diciembre de 2017; Rec. 475/2017)”. Esta limitación viene dada:

– Por un lado por la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto como dice la STS de 14.12.2016 (RC 3714/2015): “pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.”
– Y por otro lado porque como dice el ATS 17.12.2018 (RC 439/2018): “

En los Autos de 8 de marzo de 2017 (recurso 88/2017) 14 de julio de 2009 (recurso 70/2009) y 31 de marzo de 2011 (recurso 169/2011) de esta Sala y Sección recordábamos lo dicho en la Sentencia de 4 de febrero de 2008, recaída en el recurso de casación 926/2006 sobre la constante doctrina acerca de que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa (art. 103.1 CE) y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa (art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre)

“.

Luego volveremos sobre esa imposibilidad de entrar en el fondo del asunto, estos principios y su alcance dentro de la justicia cautelar.

4. La postura de la Sección 2ª del TSJ de Galicia en relación con la suspensión cautelar de demoliciones de inmuebles
La postura que en materia de suspensión cautelar de demoliciones de inmuebles mantiene desde hace años la Sección 2ª de la Sala de lo contencioso-administrativo es que, con carácter general, a no ser que se trate de residencia habitual del recurrente o de un lugar donde se desarrolle una actividad económica no ha lugar a acordar esa suspensión. Ello provoca que la Administración pueda demoler la edificación.
Frente a los alegatos de que ello supondría la pérdida de la finalidad legítima del recurso, en primer lugar la STSJG de 8.07.2019 (Rec. 4123/2019) contesta que: “

…no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo

“.

En segundo lugar la STSJG de 11.10.2019 (Rec. 4212/2019) añade que “Atendido el contenido de la actuación cuya suspensión se pretende, y las circunstancias concurrentes, dada la especialidad de la materia de que se trata, debe traerse a colación la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual, y de acuerdo con lo declarado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-09, 13-7-09 y 14-5-09 (que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones),

existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización”.
En la misma sentencia se reconoce que “Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte (STS de 18.11.03), también debe tomarse en consideración el interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva (SsTS de 12.11.96, 07.03.01 ó 01.04.02)”.
Una vez resumida la posición de la Sección Segunda expondré las razones por las que no creo que la misma se ajuste a los requisitos exigidos por la LJCA y por la jurisprudencia mayoritaria para la adopción de la medida cautelar de suspensión.
5. El “periculum in mora”.
a) La confusión entre daño irresarcible y daño irreversible
Respecto al “periculum in mora” es evidente en primer lugar que la finalidad del recurso en los casos de órdenes de demolición de edificaciones es precisamente evitar la demolición de ESA edificación y que si no se concede la suspensión cautelar y se lleva a cabo la demolición, el recurso perdería SU finalidad legítima.
Respecto lo dicho por la Sección 2 del TSJG sobre que no se pierde la finalidad legítima del recurso aunque no se conceda la suspensión porque en el caso de que estimase el recurso contencioso-administrativo siempre se podría obtener un resarcimiento económico de la Administración causante del daño a través de una reclamación de responsabilidad patrimonial, con el debido respeto las mismas confunden la resarcibilidad del daño con su irreversibilidad,.
La irreversibilidad del daño es el concepto que está implícito en esa “pérdida de finalidad legítima al recurso” que la LJCA contempla como causa para acordar la medida cautelar, no la irresarcibilidad a la que indebidamente se lleva en dichas resoluciones.
Poniendo un ejemplo tonto, si por causa de un funcionamiento de los servicios públicos una persona pierde el ojo izquierdo, siempre que concurran los demás requisitos exigidos por la legislación, tendrá derecho a que se le resarza económicamente por dicha pérdida con una cantidad económica sustitutiva calculada conforme al baremo de tráfico.
Pero lo cierto es que esa cantidad económica nunca sustituirá al ojo que ha perdido.

Por ello en este ejemplo de la pérdida del ojo el daño será resarcible pero irreversible.
Lo mismo sucede con la demolición de una edificación aunque no sea la residencia habitual del recurrente o no desarrolle en ella ninguna actividad económica porque, una vez que se tire, aún en el caso de que se estime el recurso, el daño será irreparable o irreversible porque nunca le podrán devolver su vivienda.
Le podrán dar una indemnización sustitutiva que le resarza económicamente de la pérdida, pero lo perdido no se podrá recuperar, ni siquiera si con el dinero obtenido se procede a la reconstrucción porque lo nuevo ya no será lo mismo que había.
Sobre la diferencia entre irreversibilidad e irreparabilidad a los efectos de la existencia del “periculum in mora” son muy pedagógicas las palabras de la profesora de derecho administrativo Doña Ana Belén Casares Marcos de la Universidad de León en su magnífica ponencia “Eficacia de las medidas cautelares contencioso-administrativas” del XIV Congreso de la Asociación Española de profesores de derecho administrativo celebrado en febrero de 2019 en Murcia en el que:
“Trasladando este esquema al enunciado de la LJCA, no cabe duda que el legislador ha apostado decididamente por el criterio periculum in mora como presupuesto básico y esencial para el acuerdo, en su caso, de la tutela cautelar solicitada en vía contencioso administrativa. Ahora bien, no se debe perder de vista que tiene remedio aquello que cuenta con “enmienda o corrección”, de forma que pueda repararse de forma efectiva el “daño o inconveniente” sufridos, resultando irreparable, en cambio, el daño irreversible, aquel que no permite restituir el bien jurídico lesionado.
No cabe, por tanto, equiparar sin más la dificultad de reparación o la imposibilidad de restablecimiento a la situación inmediatamente anterior con la constatación de la existencia, en su caso, de posibles obstáculos al resarcimiento económico del daño o perjuicio acaecido. Ya la Exposición de motivos de la LJCA 1956 se mostraba expresamente en contra de excluir sin más la dificultad de reparación “por la circunstancia de que el daño o perjuicio que podría derivar de la ejecución sea valorable económicamente”, extremo sobre el que guarda ahora silencio la LJCA actualmente vigente, sin que por ello deba entenderse, no obstante, superado. En definitiva, irreparabilidad equivale a irreversibilidad, no a irresarcibilidad

El Tribunal Supremo en múltiples sentencias sigue esta misma idea de la irreversibilidad.
La STS de 2.12.2002 (RC 3322/2000) nos dice:

Y, hemos añadido (sin perjuicio de otras matizaciones), que ha de entenderse que pierde su finalidad legítima el recurso, si de ejecutarse el acto se creasen situaciones irreversibles haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad. Se trata en definitiva de preservar lo que se ha denominado «el efecto útil» de la sentencia

”.

La STS de 22.05.2007 (RC 10708/2004. Ponente Excmo. Sr. D. Jesús Peces Morate) en el mismo sentido y con cita a otras resoluciones dice:

El Tribunal a quo no declara que exista urgencia en construir el vial tal y como está diseñado en las determinaciones del planeamiento impugnado, mientras que, de llevarse a cabo la destrucción del edificio a pesar de llegarse a la conclusión jurisdiccional definitiva de que procede su conservación, la situación, como afirma la representación procesal del recurrente, resultaría irreversible, por lo que el recurso contencioso-administrativo habría perdido su legítima finalidad, lo que conlleva la estimación del motivo de casación alegado, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, recogida, entre otras, en Sentencias de fechas 12 de febrero, 16 de marzo y 25 de mayo de 2004 (recursos de casación 2155, 2267 y 3449 de 2002) y 5 de octubre de 2005 (recurso de casación 2754/2003)

”.

La STS de 23.05.2012 (RC 3720/2010) nos dice que

…cualquiera que sea el destino o uso de la edificación, cuya demolición requiere la ejecución inmediata del acto impugnado en sede jurisdiccional, una vez llevada a cabo resulta imposible reponerla, y, por tanto, el periculum in mora ha sido justamente apreciado por la Sala de instancia

”.

También en relación con la suspensión cautelar de órdenes de demolición y el periculum in mora, la STSJ de Madrid, nº 589/2019, de 25.09.2019 (Rec. 431/2019) añade que:
“En la regulación de las medidas cautelares contenida en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (arts. 129 y 130), para la adopción de las mismas debe apreciarse que o bien sean precisas para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte, entendida como la posibilidad de ejecutarse en sus propios términos y no por el equivalente económico (reparación de perjuicios) o, como ha señalado el Tribunal Supremo, preservar lo que se ha denominado el efecto útil de la sentencia (TS 3ª secc. 3ª S 2-12-2002), o bien pueda evitarse la pérdida de la finalidad legítima del recurso (…)
En el presente caso, en principio cabe apreciar que concurren los presupuestos legales para adoptar la medida cautelar pues la efectividad de la sentencia está comprometida en parte (entendida dicha efectividad, como hemos dicho antes, por la posibilidad de ejecutar la sentencia en sus propios términos y no por el equivalente económico), pues cuando se dicte sentencia en el recurso principal, con seguridad la restitución de las obras a su estado original se habrá efectuado y de ser estimatoria la sentencia, sólo podrá ser resarcido por el equivalente económico

”.

Por último, citar también las SSTSJ de Andalucía, Málaga, nº 732/2019 de 27.02.2019 (Rec. 1299/2016) y nº 2715/2015 de 4/12/2015 (Rec. 2350/2015), a las que he llegado gracias a este magnífico artículode Fernando Renau Fabell, diciéndose en esta última lo siguiente:
“Pues bien, el peligro de perdida de la finalidad legítima del recurso se constata con singular evidencia en los supuestos de impugnación resoluciones administrativas que acuerdan el derribo de construcciones existentes, en estos casos, en defecto de tutela cautelar, la pretensión de la recurrente de conservación de lo construido, se desnaturaliza y deviene en una reclamación resarcitoria con el consiguiente compromiso económico para la Administración derivado de la connatural perdida de riqueza que supone la destrucción de lo ya construido, riesgo fácilmente evitable mediante una suspensión cautelar”.
No hay que olvidarse de que “

la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue

” (STC148/93, 29 de abril) y a mi juicio, mantener una posición jurisprudencial que con carácter general niega de partida la justicia cautelar y permite la demolición de edificaciones sin esperar a que termine el proceso sólo por el hecho de que no sean la residencia habitual del recurrente o no se ejerza en ellas una actividad económica vulnera ese derecho a la tutela judicial efectiva.

b) El principio de eficiencia en la utilización de los recursos públicos
El art. 3.j) de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público nos dice que las Administraciones públicas “

deberán respetar en su actuación y relaciones los siguientes principios: j) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos

“.

Una de las razones dadas por el TSJG para no conceder la suspensión era que no pasaba nada, el daño no era irreparable porque, en caso de estimarse su recurso siempre le quedaba al ciudadano la posibilidad de obtener un resarcimiento económico a través de la correspondiente reclamación de responsabilidad patrimonial.
Dejando a un lado que la tendencia jurisprudencial restrictiva en esta materia permite dudar de esa seguridad de ser resarcido de un daño que no tenían el deber jurídico de soportar, lo cierto es que como ciudadano no estoy de acuerdo en que se gasten los cada vez más limitados recursos públicos (que salen de nuestros bolsillos mediante la enorme carga tributaria que soportamos) por no poder esperar a que se dicte sentencia.
Solamente como dice la LJCA, cuando nos encontremos ante un grave perjuicio para los intereses públicos o de un tercero se debería acudir a esa drástica medida, puesto que, de otro modo, se estaría vulnerando el mandato contenido en el citado art. 3.j) de la Ley 40/2015.
c) La tardanza en resolver y su incidencia en la tutela cautelar.
En las medidas cautelares civiles, más concretamente en el segundo párrafo del art. 728.1 LEC se dice:
“No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces”.
Aunque ello está previsto en la ley rituaria civil para el solicitante de las medidas cautelares, analógicamente se debe utilizar a sensu contrario para conceder la medida cautelar cuando la Administración no haya reaccionado inmediatamente y haya tardado años en resolver definitivamente en via administrativa el expediente.

Las Administraciones públicas no se caracterizan por su rapidez. Nos encontramos con expedientes de reposición de la legalidad urbanística por poner un ejemplo en los que se agota el largo plazo de 1 año que en Galicia tiene la Administración para notificar la resolución e incluso a veces se pasa, dando lugar a la caducidad e incoación de un nuevo expediente. Y después los recursos administrativos a veces tardan años en resolverse.
Por ello no tiene sentido en estos casos que, si no concurren nuevas razones y siempre a salvo de lo que suceda en el caso concreto, no se conceda la suspensión de la demolición.
Aquí se mezclan este presupuesto del peligro por la mora procesal con la ausencia de gravedad en el perjuicio del que hablaremos a continuación, puesto que es la propia falta de reacción ágil de la Administración la que prueba que perfectamente se puede esperar a sentencia para tomar una decisión tan grave como la de tirar una edificación de un ciudadano.
La citada STSJ de Andalucía, Málaga, nº 732/2019 de 27.02.2019 (Rec. 1299/2016) nos dice a este respecto:

Así las cosas, a diferencia de lo que razona la resolución de instancia, se entiende que el derribo cuya suspensión se interesa afecta a un interés privado digno de protección que resultaría defraudado en el caso de no acceder a la tutela cautelar interesada. Las construcciones concernidas se encuentran sitas en una parcela destinada a uso residencial y muy próximas a el espacio habitable de la casa. Así se observa la presencia de un interés privado concreto que se traduciría en un perjuicio difícilmente resarcible en su identidad respecto de la pretensión principal, frente al más genérico interés público devaluado en su urgencia por el transcurso del tiempo desde que se refiere por primera vez el acta de inspección de fecha 21 de abril de 2010. Este aspecto temporal resulta decisivo para concluir que la tutela cautelar interesada no representa una perturbación significativa para el interés general ni el de terceros, pues la propia inercia administrativa descarta la concurrencia de una necesidad de demolición inminente, que sea incompatible con la suspensión de la orden de derribo entre tanto se sustancia el recurso contencioso administrativo, preservando de esta manera incólume la pretensión actora comprometida en caso de ejecución administrativa, lo que conduce a la estimación del recurso de apelación interpuesto y a la revocación de la resolución apelada para acordar en su lugar la suspensión cautelar de la orden de ejecución de demolición de las obras desarrolladas

“.

6. La debida ponderación de intereses.
a) La supuesta unanimidad jurisprudencial que respaldaría el criterio de la Sala gallega.
Entrando ya en el otro presupuesto para decidir sobre la concesión o o de la medida cautelar, la debida ponderación de intereses concurrentes y la obligación de denegarla en los casos en que exista un grave perjuicio de los intereses públicos o de terceros, la Sala gallega afirma en primer lugar como hemos visto que existe una jurisprudencia unánime que señala que la suspensión sólo procede en los casos de que la edificación sea la residencia habitual del recurrente o allí se lleve a cabo una actividad económica.
Sin embargo debo discrepar respetuosamente con esa tajante afirmación.
Las SSTS de 12.11.96, 07.03.01 o 01.04.02 citadas se refieren a edificaciones dentro de la propiedad pública en dominio público marítimo terrestre o portuario, en cuyo caso ya no nos encontramos ante un interés genérico en cumplir con la legalidad sino en el de recuperar un bien demanial propiedad de la Administración (si bien se podría discutir la urgencia porque es constitucionalmente imprescriptible -art. 132 CE-).
Otras han denegado la suspensión porque la edificación o la actividad causaba daños al medio ambiente o atentaba contra valores paisajísticos (p. ej. la STS de 24.09.2009 citada por la Sala gallega en que se trataba de una construcción en un lugar especial la ribera del río Miño), lo que es no sólo lógico sino el debido cumplimiento del art. 45 CE y de lo que dispone la propia LJCA.
Pero no es cierto que la jurisprudencia haya dicho de manera unánime que, fuera de esa afectación demanial o de daños en el medio ambiente, sólo procede la suspensión en los limitados supuestos a los que se refiere el TSJ de Galicia.
Prueba de ello son las sentencias ya citadas, otras muchas existentes o la STS de 5.10.2005 (RC 2754/2003) que nos dice:
“La Sala de instancia justifica la denegación de la suspensión por entender que la acción ejercitada, de anularse la orden de demolición, no dejaría de ser eficaz por cuanto resultaría indemnizable el perjuicio causado y cabría la reconstrucción de lo indebidamente derruido. Sin negar que tal reconstrucción sería posible, no cabe negar la pérdida de la finalidad del proceso en el que se pretende la declaración de ilegalidad de dicha orden de demolición, que, de llevarse a cabo, se habría consumado cuando recayese sentencia, mientras que, al señalar la Administración comparecida, autora de dicho acto, la perturbación que la suspensión produciría en los intereses generales, no apunta otra que la falta de ejemplaridad erga omnes, que supone que no se ejecute una demolición acordada por no haberse ajustado al planeamiento la obra realizada.
Entendemos nosotros, sin embargo, que la demora en ejecutarla, hasta la resolución del pleito, no priva de eficacia ejemplarizante a la decisión, mientras que, si se declarase improcedente la orden de derribo, el proceso habría logrado su objetivo, que, de lo contrario, perdería su finalidad por cuanto sólo cabría, como apunta la Sala de instancia, una indemnización compensatoria.”.
Pero es que aunque la jurisprudencia cambiase y siguiese la línea restrictiva de la Sala gallega no por ello dejaría de ser errónea, dicho con el más absoluto respeto y de la necesidad de descender a las especiales circunstancias de cada caso concreto.
En este sentido la antes citada STSJ de Andalucía, Málaga, nº 732/2019 de 27.02.2019 (Rec. 1299/2016) nos dice:
“La tradicional jurisprudencia del Tribunal Supremo proclive a la conservación de la riqueza económica que representa la construcción existente afectada por una orden de demolición, ha sufrido una progresiva atemperación correlativa avance de la conciencia social y al progreso de la normativa sobre preservación del ambiente y de los recursos naturales.
El Tribunal Supremo en autos como el de 17 de octubre de 2013 (rec. 1065/2013) pone en relación el principio de conservación de la riqueza o de menor demolición con el principio de proporcionalidad que debe regir la actuación administrativa por imperio del corolario de objetividad previsto en el art. 103 de CE.
El criterio mantenido por esta Sala y sección, en la aplicación casuística de este canon de proporcionalidad, es que en defecto de valores adicionales de carácter ambiental, cultural o análogos, o en los que no esté afectada una superficie demanial, debe primar en fase cautelar el principio de conservación de la riqueza construida o de menor demolición, no solo por el interés privado del recurrente en la conservación de lo construido sino también por “el consiguiente compromiso económico para la Administración derivado de la connatural perdida de riqueza que supone la destrucción de lo ya construido” y que habría que repararse económicamente ante la eventualidad de éxito del recurso, tal como hemos advertido en sentencias de esta Sala como la de 4 de diciembre de 2015 (rec. 2350/2015)”.
b) Interés público en el cumplimiento de la legalidad urbanística frente al interés público en que la Administración cumpla con la legalidad.
Hemos visto que la Sala gallega basa sus decisiones en que existe un interés público en el cumplimiento de la legalidad sectorial.
Sin embargo frente a ese interés existe otro que, si no es mayor, al menos sí tiene el mismo peso y que compensaría al primero: El interés público en que la Administración cumpla con la legalidad.
Ya sabemos que la Administración está sometida constitucionalmente a la Ley y al derecho (art. 103 CE), a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE), estando vinculada por el principio de legalidad (arts. 9.3 y 103 CE) y sometida al control de los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo (art. 106.1 CE).
Hasta que no se produzca ese control efectivo mediante el dictado de la sentencia, no sabremos si la Administración o el recurrente han actuado conforme a la legalidad, por lo que la mera referencia a un interés genérico en el restablecimiento de la legalidad no puede servir de apoyo para la adopción o denegación de una medida cautelar cuando existe un principio de legalidad que vincula a la Administración y un interés público constitucional de que no pueda actuar fuera de esa legalidad.
Decía con su habitual brillantez el maestro D. Tomás Ramón Fernández que juzgar a la Administración contribuye también a administrar mejor y citaba como prueba de su acertada afirmación la Exposición de Motivos de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa de 1956, elaborada por cierto junto a D. Jesús González Pérez por el profesor Ballvé al que Enterría se refiere y honra en el discurso con el que abría este artículo como artífice de dicha ley.
Es esta Exposición de Motivos de la LJCA 1956 la que demuestra que frente al genérico interés público en el cumplimiento de la legislación sectorial existe otro tan fuerte en el control judicial de la actividad de la Administración y su sometimiento pleno a la ley y al derecho. En ella se dice:

En verdad, únicamente a través de ia Justicia a través de la observancia de las normas y principios del Derecho es posible organizar la Sociedad y llevar a cabo la empresa do la administración del Estado moderno. En la complejidad y extensión de éste, las normas, subordinadas entre sí jerárquicamente, proclaman y definen cuál es el contenido del interés público en todas y cada una de sus manifestaciones. El acatamiento y cumplimiento de las normas se impone, por ende cualquiera que sea el criterio subjetivo de las autoridades y funcionarios, como base de la existencia de un orden social y de la unidad de la acción administrativa.
Los principios de unidad y de orden quiebran, ciertamente cuando, bajo pretexto de interés público, se pretende sustituir lo dispuesto por el Ordenamiento juridico por el sentimiento que del bien común tenga en cada caso el titular de la función, el imperio del Derecho por la arbifrariedad.
Y así, la necesidad de una Jurisdicción contencioso-administrativa eficaz trasciende de la órbita de lo individual y alcanza al ámbito colectivo. Porque las infracciones administrativas se muestran realmente no tan sólo como una lesión de las situaciones de los administrados, sino como entorpecimiento a la buena y recta administración. Y de ahi la certeza del aserto de que cuando la Jurisdicción contencioso-administrativa anula los actos ilegítimos de la Administración, no tan sólo no menoscaba su prestigio y eficacia, sino que, por el contrario, coopera al mejor desenvolvimiento de las funciones administrativas y afirma y cimenta la autoridad pública

“.

c) La presunción de legalidad y validez de los actos administrativos y el fumus boni iuris

.

Se podría alegar en contra de lo dicho que la Administración se encuentra amparada por la presunción de validez de los actos administrativos del art. 39.1 de la Ley 39/2015 pero ésta no opera una vez se ha solicitado judicialmente la medida cautelar, puesto que si no, se estaría vulnerando la tutela judicial efectiva al dar primacía a una de las partes.
Así lo decía el profesor D. Manuel Rebollo Puig en un artículo de 2005 “La presunción de validez”:

Una tercera consecuencia de la falta de efectos de la presunción en los procesos y procedimientos cuyo objeto es resolver sobre la legalidad y validez de un acto es que ni tan siquiera son relevantes para acordar o no la suspensión del acto impugnado, suspensión que debe resolverse conforme a otras reglas; ni incluso cuando se trate de aplicar el criterio de la apariencia de buen derecho, las presunciones de legalidad y validez del acto pueden invocarse para excluir la suspensión sino que el fumus boni iuris habrá que deducirlo, en concreto, de que el acto en cuestión se presente aparentemente como legal por las circunstancias específicas y no por una presunción genérica. O sea, que no cabe decir que, como el acto impugnado se presume legal y válido, la apariencia de buen derecho está del lado de la legalidad y validez acto y, por ende, de la no suspensión

“.

En este mismo sentido, la STS de 31.12.1996 (RC 1391/1992. Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero) explica muy bien el alcance de esa presunción:

Por lo que hace a la presunción de validez de los actos administrativos y su proclamación en el artículo 45.1 de la L.P.A., ha de afirmarse que no tiene otro alcance y significado que el de requerir la impugnación de los actos administrativos por los interesados a efectos de combatir su validez. Producida la impugnación,

las partes se encuentran en posición de igualdad y las pretensiones y excepciones que actúen en el proceso siguen el régimen general que en materia probatoria establece nuestro ordenamiento jurídico. Ninguna de ellas goza de privilegio alguno de naturaleza procesal

”.

La STS de 10.09.2007 (RC 2522/2005) nos lo aclara todavía más si cabe:
“Finalmente, en cuanto al invocado carácter restrictivo de la suspensión de los efectos de los actos en materia urbanística, dado su carácter inmediatamente ejecutivo, como cualquier otro acto administrativo, hemos tenido ocasión de declarar en estas últimas sentencias citadas, de fechas 24 de enero de 2007 y 10 de julio de 2007 , que «es la regla de la ejecutividad de los actos administrativos la que implica que sea necesario solicitar en sede jurisdiccional la suspensión cautelar de una resolución administrativa impugnada para que su eficacia se posponga hasta la decisión definitiva del pleito en que se impugna aquélla, de manera que, al hacer uso los Tribunales de su potestad de acordar medidas cautelares, entre otras la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no se infringen las normas que establecen la ejecutividad de los mismos sino que, por el contrario, se arranca de tal presupuesto para acceder a la suspensión interesada o denegarla».»”.
Pero existe otra razón para que esta presunción de validez de los actos administrativos no pueda tener ningún peso en la decisión sobre la adopción o denegación de una medida cautelar y es el tratamiento legal y jurisprudencial que se hace del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho antes citado.
Si como hemos visto el Juzgado o Tribunal no puede entrar en el fondo del asunto y examinar la apariencia de buen derecho de las pretensiones del recurrente, si a esto le sumásemos que los actos administrativos se presumen también en sede judicial válidos la presunción iuris tantum se convertiría en iuris etde iure y se vulneraría no sólo el papel constitucional del Poder Judicial sino el equilibrio entre las partes, algo que sería totalmente inadmisible.

7. Una cosa más.
Antes de finalizar quería romper una lanza por los empleados públicos que están detrás de agencias de protección de la legalidad como la gallega APLU o de muchos Ayuntamientos desde donde hacen una labor en defensa de todos lo que es muy loable y desde aquí aplaudo y animo para que sigan así que entre todos lograremos extender unos valores de defensa del patrimonio paisajístico, cultural, etnográfico y medioambiental acordes con el principio de desarrollo sostenible que rige en esta materia.
Pero precisamente para seguir avanzando no podemos quedarnos peor que lo que estábamos con la LJCA de 1956. Tenemos que interiorizar que tan importante es para el interés público la labor de esos empleados públicos y de la Administración como la de los recurrentes que contribuyen a mejorar ese trabajo al mismo tiempo que defienden sus derechos constitucionales de propiedad y de tutela judicial efectiva.
Y que por muy molestos que puedan parecer en primer término los derechos fundamentales o la dignidad del individuo para la consecución de esa utilidad pública como decía Javier Gomá es necesaria su defensa por todos y, especialmente, por el Poder Judicial.
Porque estamos hablando del fundamento de nuestro sistema (art. 10 CE). Y porque puede haber un buen derecho administrativo y procesal sin democracia (como demuestran la LPA de 1958 o la LJCA de 1956). Pero lo que no puede haber es una buena democracia sin un adecuado control judicial de la actuación administrativa ni que a punto de entrar en la segunda década del siglo XXI queden todavía espacios en que el Poder administrativo pueda ser inmune a ese control efectivo.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
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