La falta de transparencia y la mala administración

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La Defensora del Pueblo europeo Sra. O´Reilly ha declarado que la actuación de la Comisión Europea al no aportar la copia de los SMS intercambiados entre su Presidenta Sra. Von der Leyen y el CEO de Pfizer en la negociación de los contratos sobre las vacunas del COVID-19 supone un supuesto de mala administración.

Los antecedentes del caso

A raíz de un artículo publicado en abril de 2021 en el New York Times en el que se hablaba de que las llamadas y SMS intercambiados entre la Presidenta de la Comisión Europea y el CEO de Pfizer había sido relevante para la firma del acuerdo por el que la UE compró 1.800 millones de dosis de la vacuna contra el SARS-CoV-2, un periodista alemán solicitó a la Comisión copia de los mismos.

Como la Comisión sólo le entregó un correo electrónico, una carta y un comunicado de prensa y le dijo que no tenía ningún documento, el periodista se dirigió a la Defensora del pueblo europea, quien abrió una investigación.

El art. 1.3 del Reglamento UE 2021/1163 del Parlamento Europeo de 24 de junio de 2021 por el que se fija su Estatuto dice que “El Defensor del Pueblo contribuirá a descubrir casos de mala administración en la actuación de las instituciones, órganos y organismos de la Unión, con exclusión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, teniendo debidamente en cuenta el artículo 20, apartado 2, letra d), el artículo 228 del TFUE y el artículo 41 de la Carta sobre el derecho a una buena administración.”

Dentro de este derecho a la buena administración del art. 41 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea se incluye en particular en su apartado 2.b) “el derecho de toda persona a acceder al expediente que le concierna, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial”.

La postura de las partes

El periodista señalaba que los SMS deben ser considerados documentos a la luz del art. 3.a) del Reglamento (CE) n° 1049/2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión.

Los representantes de la Comisión, como se explica en el informe de la reunión mantenida con el equipo de investigación de la oficina de la Defensora del pueblo, “Los representantes de la Comisión consideraron que los textos y mensajes similares son de corta duración y efímeros, por lo que no cumplen los criterios antes señalados para su registro en el sistema de gestión documental de la Comisión. Sin embargo, los representantes de la Comisión señalaron que el aspecto relevante para determinar si la información se registra no es su soporte sino su contenido. Por lo tanto, si el contenido de un texto fuera tal que reflejara una decisión de la Comisión o comprometiera a la Comisión de algún modo, tendría que registrarse como otros documentos, por ejemplo, registrando la información en forma de una nota en el correspondiente expediente. Hasta la fecha, la Comisión no ha registrado ningún mensaje de texto en su sistema de gestión de documentos. Esto es lógico dado que los textos suelen ser efímeros y no se utilizan en la toma de decisiones formales de la Comisión y no comprometen a la institución. Dado que se considera que los textos no cumplen los criterios para el registro, la Comisión no cuenta con un mecanismo técnico para este fin…

La evaluación del caso por la Defensora del pueblo: Ha habido mala administración.

La Defensora del pueblo en la evaluación que sirve de fundamento a su Recomendación de 26/1/2022 deja claro que:

– Los SMS entran dentro del concepto de documento del art. 3.a) del Reglamento 1049/2001 porque define como documentocualquier contenido, cualquiera que sea su soporte (escrito en papel o almacenado en formato electrónico o en forma de grabación sonora, visual o audiovisual) sobre un asunto relacionado con las políticas, actividades y decisiones que sean de la competencia de la institución de responsabilidad”.

– Es también claro para la Defensora que dicho Reglamento 1049/2001 se aplica a todos los documentos en poder de una institución de la UE, es decir, como señala el art. 2.3 del mismo “los documentos por ella elaborados o recibidos y que estén en su posesión, en todos los ámbitos de actividad de la Unión Europea”. Añade que “esta redacción deja claro que el elemento decisivo de un documento no es su soporte. Tampoco es relevante si un documento ha sido registrado en el sistema de gestión de documentos de la institución. Lo que importa es el contenido del documento y si se relaciona o no con las “políticas, actividades y decisiones” de las que es responsable la institución”.

– Añade que “en cuanto a la existencia de contenido, los tribunales de la UE han encontrado que la definición de un documento, a los efectos del Reglamento 1049/2001, se basa esencialmente en el contenido que puede ser “guardado, copiado o consultado después de haber sido generado”. Por lo tanto, los mensajes de texto constituyen documentos y el público puede solicitar acceso a ellos, si se refieren al trabajo de la institución y si la institución los posee”.

– Y en cuanto a su registro o no por la Comisión señala que “El registro de un documento es una consecuencia de la existencia de un documento y no un requisito previo para su existencia” y que por lo tanto es irrelevante jurídicamente teniendo en cuenta la definición de documento que hemos visto antes.

– Que lo relevante no es dicho registro de SMS sino “si los mensajes se refieren al trabajo de la Comisión y si los tiene, la Comisión debería haber otorgado acceso público a ellos. La forma en que la Comisión abordó este asunto no permitió responder a esas preguntas”.

– La actuación de la Comisión ha sido un caso de mala administración porque, aunque la solicitud de acceso realizada por el periodista fue clara, “la Comisión no aclaró si esos documentos existían realmente. En cambio, solicitó solo los documentos que el gabinete consideró que cumplían con los criterios de registro. Como tal, no se evaluó si existían otros documentos y si debían divulgarse de conformidad con el Reglamento 1049/2001”.

En función de ello realiza la siguiente Recomendación:

“La Comisión debe solicitar al gabinete del presidente que busque nuevamente los mensajes de texto relevantes, dejando en claro que la búsqueda no debe limitarse a los documentos registrados o documentos que cumplan con sus criterios de registro.

Si los mensajes de texto notificados existen y se identifican, la Comisión debe evaluar si se les puede conceder acceso público de conformidad con el Reglamento 1049/2001”.

Cuando la pandemia entra por la puerta, la transparencia sale por la ventana

A esta actuación de la Comisión que ha recibido la crítica pública de la Defensora del pueblo europeo, hay que sumarle que los contratos de adquisición de las vacunas contra el Covid-19 están a disposición del público pero como se puede leer en la página de la Comisión donde se recoge la estrategia de vacunación con “información delicada expurgada”

Estos hechos y algún otro han llevado a varios europarlamentarios a pedir públicamente la dimisión de la Presidenta de la Comisión Europea:

https://youtu.be/qhe20QRG_Rw

Y el propio Parlamento Europeo ha aprobado la resolución del Parlamento Europeo de 16/2/2022, sobre el Informe anual relativo a las actividades del Defensor del Pueblo Europeo en 2020 (2021/2167(INI)) en la que “considera que redunda en interés de los ciudadanos europeos disponer de claridad y transparencia sobre los acuerdos de compra anticipada y los acuerdos de compra relativos a las vacunas contra la COVID-19, y que esto debe prevalecer sobre la petición de los fabricantes de introducir cláusulas de confidencialidad; destaca que la confianza entre los ciudadanos y las instituciones es de suma importancia, en especial en el contexto de la crisis de la COVID-19

Anima a la Defensora del Pueblo a que prosiga sus investigaciones y a que pida a la Comisión que publique versiones no expurgadas de los acuerdos de adquisición anticipada y los acuerdos de compra” y finalmente

insta a la Comisión a que garantice la plena transparencia de todos los datos de la investigación, el desarrollo, la compra y la distribución de las vacunas contra la COVID-19 mediante la publicación de versiones no expurgadas de los acuerdos de adquisición anticipada y los acuerdos de compra y haciendo de la divulgación de todos los datos en futuros contratos relativos a vacunas contra la COVID-19 una condición previa para futuras negociaciones con las empresas farmacéuticas; subraya que toda falta de transparencia en el marco de la pandemia de COVID-19 es contraria al derecho de los ciudadanos a la información y alimenta la desinformación y la desconfianza”.

Es de Justicia

Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor asociado de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog

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