El Tribunal Supremo fija doctrina sobre el art. 108.3 LJCA

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(RC 141/2017), siguiendo lo que ya había hecho en la STS de 21.09.2017 (RC 477/2016), ha determinado el alcance del art. 108.3 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), en relación con el art. 105.2 del mismo cuerpor legal y ambos respecto al art. 24 de la Constitución.
Recordemos que el art. 108.3 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) fue un añadido introducido en la misma por la LO 7/2015 con el objeto de solventar el problema que había surgido por la declaración de inconstitucionalidad de las leyes cántabra y gallega de vivienda que incluían un precepto similar

(aunque no igual, como se encarga de recordar la sentencia que aquí comento) para evitar que los terceros adquirentes de buena fe de una vivienda afectada por una demolición urbanística pudiesen salir doblemente perjudicados al quedarse sin casa y sin indemnización.Dicho art. 108.3 LJCA nos dice que:

“El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. “
La interpretación que realizaban los recurrentes, el Gobierno de Cantabria y el Ayuntamiento, era éste último que cuando se hablaba de indemnizaciones debidas tenía que estar determinada en el acuerdo resolutorio del procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por el Gobierno de Cantabria, mientras que éste entendía que debían de estar previamente determinadas tanto en su importe exacto como la entidad responsable de su abono y el tercero de buena fe.
El Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en su Auto de 25.10.2016 por el que se desestimaron los recursos de reposición presentados contra el Auto de 1.09.2016 entendió que “el concepto indemnizaciones debidas no puede significar derecho a indemnización declarado y determinado judicialmente, ni en otros procesos ni en el que termina con la sentencia de demolición. Lo primero, porque la determinación de garantías para la ejecución de una condena indemnizatoria corresponde al juez o tribunal que la dicta, sin que otro juez o tribunal en un proceso distinto pueda tomar decisiones que comprometan tal competencia. Y lo segundo, porque se trata de la fase de ejecución de la sentencia dictada en un proceso en la que sólo se ha dilucidado la legalidad de una determinada construcción, y es contrario al derecho a la ejecución de sentencias en sus propios términos resolver, en fase de ejecución, cuestiones no resultas en la sentencia…
Consiguientemente, el juzgador que dicta la sentencia que implica la demolición, para aplicar el art. 108.3, no tiene que declarar derecho de indemnización alguno;lo que tiene que hace es verificar la presentación de garantías suficientes, a los efectos de la realización de un eventual derecho de indemnización que pueda declararse en el futuro por el daño causado por la demolición acordada o derivada de la sentencia. Y de ahí que la decisión sobre esas garantías que adopte el juzgador no determine derecho alguno al cobro de indemnización, ni prejuzgue ni condicione la resolución del procedimiento administrativo o, en su caso, el proceso judicial que pueda abrirse para la determinación de dicho derecho»”.
Y en función de ello concluyó que “no tiene el juzgador que resolver sobre la existencia o no del derecho a la indemnización, sino que hacer un juicio indiciario para el que cuenta con un criterio legal, que le proporciona el concepto “terceros de buena fe”, sobre cuyo alcance la Sala se pronunció en el Auto recurrido

Frente a dicho Auto de 1.09.2016 el Ayuntamiento y el Gobierno de Cantabria interpusieron sendos recursos de casación que son admitidos por el Auto del TS de 10.04.2017 en el que se planteó que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia era la siguiente:
“Si la exigencia de la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, a la que hace referencia el artículo 108.3 de la Ley Jurisdiccional como condición previa a la demolición de un inmueble ordenada por un Juez o Tribunal, precisa la tramitación de un procedimiento contradictorio y requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o

en un incidente de inejecución de sentencia con intervención de las partes implicadas, en el que habrá de determinarse la existencia de terceros de buena fe y su identidad, y durante cuya sustanciación no podría llevarse a efecto la demolición

acordada por el Juez o Tribunal”.

El Tribunal Supremo comienza exponiendo que en la ejecución de las sentencias contencioso-administrativas en general se excluye la resolución de cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo o con las que éste no guarde una inmediata o directa relación de causalidad (por aplicación del art. 87.1.c) LJCA).
A continuación añade que en los supuestos del art. 108.3 LJCA de ejecución de sentencias de demolición de inmuebles contrarios a la normativa urbanística, como la actividad edificatoria está sujeta al control administrativo a través de las correspondientes licencias, la Administración puede incurrir en responsabilidad patrimonial al concederlas pero “

declara que la determinación de la eventual responsabilidad en que pudiera haber incurrido la Administración urbanística, supone introducir un trámite ajeno a la propia ejecución de la sentencia.

” y para ello se fundamenta en la doctrina del Tribunal Constitucional sentada con sus SSTC 92/2013 y 82/2014 respecto a los artículos similares (que no iguales) previstos en las leyes cántabra y gallega de vivienda en la que “la determinación de la existencia, cuantificación y entidad deudora en concepto de responsabilidad patrimonial, no forma parte del ámbito propio de la ejecución del derecho declarado en la sentencia”.

En función de lo expuesto hasta aquí, la sentencia se ocupa por una parte de precisar el ámbito subjetivo del art. 108.3 LJCA, esto es, qué se debe de entender por terceros de buena fe a los que se refiere el artículo.
– Por una parte, no son solo los terceros de buena fe del art. 34 de la Ley Hipotecaria cuando dice: “…

se identifica con los terceros de puedan resultar beneficiarios de una indemnización, es decir, que puedan invocar e instar el reconocimiento de su condición de perjudicados con derecho a indemnización, condición que, consiguientemente, no puede circunscribirse a la de terceros adquirentes de buena fe protegidos por la fe pública registral sino que
ha de extenderse a todos aquellos que puedan hacer valer un derecho a ser indemnizados en su condición de terceros perjudicados.

– Por otra parte, señala que han de ser verdaderos terceros, no el titular de la licencia o el promotor que ya pudieron hacer valer su derecho en el declarativo correspondiente.
Precisado su ámbito subjetivo, a continuación indica cuál es la finalidad del precepto y en base al mismo determina su alcance: “

Lo que se persigue es garantizar que el reconocimiento del derecho de terceros a las indemnizaciones debidas, que se lleve a cabo en el correspondiente procedimiento,
podrá hacerse efectivo convenientemente”

y aclara que “

No se trata de supeditar la demolición a la previa declaración del derecho a la indemnización debida sino de asegurar que tales declaraciones, cuando se produzcan, resulten efectivas, mediante la adopción por el Juez o Tribunal de las garantías suficientes, para responder del pago, que es el efecto propio de la declaración de la indemnización debida. En otras palabras, se asegura que, al margen de la efectividad y materialización del derecho a la regularización urbanística declarado en la sentencia que se ejecuta, resulte igualmente efectivo el reconocimiento del derecho de terceros a la correspondiente indemnización, que aun no habiendo sido objeto del proceso, pueda ser reconocido en otro distinto y legalmente previsto al efecto

“. Y por si no queda suficientemente claro añade que: “

No se trata de la tutela judicial propiciada a través de un pronunciamiento declarativo de derechos y condena a su efectividad sino de una actividad judicial garantista, asegurando que en su momento podrán hacerse efectivas indemnizaciones que resulten del procedimiento correspondiente

.”.

Así se concreta el alcance del art. 108.3 LJCA, desechando que las palabras “indemnizaciones debidas” se puedan referir a un previo proceso en el que se determinen de manera líquida las indemnizaciones, sino solamente en la adopción por el órgano jurisdiccional de las medidas de aseguramiento que resulten suficientes para responder del pago de las eventuales indemnizaciones que pudiesen reconocerse a terceros de buena fe al margen del proceso, garantías que deberán determinarse por el mismo en función de los datos y elementos de juicio que disponga y que se puedan recabar en el procedimiento “resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el artículo 109.1 de la LRJCA”.
El Tribunal Supremo, al igual que hacía la Sala cántabra de instancia, aclara que la fijación de tales medidas de aseguramiento no presupone el reconocimiento del derecho de indemnización a los posibles terceros de buena fe (en el sentido amplio antes indicado), sino solamente “el aseguramiento de manera cautelar ante la advertida existencia de terceros afectados en su situación patrimonial (…) al margen de la concreta declaración o reconocimiento de su derecho”, recordando que dicho aseguramiento no es extraño en nuestro proceso contencioso-administrativo, ya en las medidas cautelares nos encontramos con la caución y garantía del art. 133 LJCA.
Ahondando en lo ya dicho en la STS de 21.09.2017 (RC 477/2016) que citamos al inicio añade que “…como ya indicamos en la citada STS de 21 de septiembre de 2017, el interés preeminente en la ejecución de la sentencia es el restablecimiento de la legalidad urbanística, que constituye el pronunciamiento judicial en respuesta a la tutela judicial demandada en el proceso, de manera que la exigencia de garantías en previsión de posibles responsabilidades frente a terceros ha de llevarse a cabo, por el órgano judicial, sin perder de vista ese interés preeminente, y valorando, en consecuencia, la incidencia que puedan tener en la efectiva ejecución en tiempo y forma del derecho declarado en la sentencia”
Y en función de todo ello, en el fundamento de derecho Octavo acaba concluyendo:
“…

consideramos como interpretación más acertada del artículo 108.3, que la exigencia de la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, a la que se refiere el precepto como condición previa a la demolición de un inmueble ordenada por un Juez o Tribunal,no precisa la tramitación de un procedimiento contradictorio ni requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de ejecución de sentencia en el que se declare y reconozca el derecho del tercero y determine la cantidad líquida que resulte exigible por el mismo, sino que

se configura como un trámite integrado en la ejecución de sentencia, que consiste en la adopción por el órgano jurisdiccional de las medidas de aseguramiento que resulten suficientes para responder del pago de las indemnizaciones que puedan reconocerse a terceros de buena fe al margen del proceso, medidas de aseguramiento que han de ser valoradas, en su existencia y alcance, por el órgano judicial atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el procedimiento, resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el artículo 109.1 de la LRJCA.”.

La interpretación realizada por el TS en estas dos sentencias de 21.09.2017 y 21.03.2018 me lleva a preguntarme si para proteger a los terceros de buena fe y el principio constitucional de seguridad jurídica(necesario para nuestra credibilidad interna pero también para la internacional, tan importante en materia económica) hubiese sido más adecuada otra interpretación más protectora de la ciudadanía.
En primer lugar, si estamos hablando de justicia cautelar, el Tribunal Supremo ya ha dicho que el interés público genérico en respetar el ordenamiento urbanístico no es motivo suficiente para denegar una medida cautelar de suspensión de una demolición dentro de un procedimiento declarativo, por lo que podrían aplicar el mismo criterio en la fase de ejecución de dicho procedimiento.
En segundo lugar, la distinción que realiza el Tribunal Supremo entre el ámbito del proceso en el que se acuerda la demolición y el ámbito del procedimiento de responsabilidad patrimonial en el que se fija la indemnización a los terceros de buena fe es impecable desde un punto de vista técnico, pero de nada le sirve al ciudadano lego en derecho, tercero de buena fe, que va a ver como su vivienda es demolida y aún no ha cobrado la indemnización.
El sistema debe de proteger al que actúa de buena fe y aquí no lo está haciendo debidamente, ya que pese a que el art. 108.3 LJCA en la interpretación dada por el Tribunal Supremo exija que se presten las garantías suficientes para que el posible perjudicado pueda en el futuro cobrar, lo cierto es que, teniendo en cuenta lo que tardan los procedimientos administrativos y los procesos contencioso-administrativos, el tercero de buena fe afectado, cuya vivienda ya ha sido demolida, puede tardar mucho tiempo en cobrar la indemnización que en derecho le corresponde.
Por otra parte, mientras que el Tribunal Supremo no modifique su postura (lo que no parece a corto plazo), habría que reconsiderar si, para evitar el sufrimiento de estos terceros de buena fe, no sería mejor proceder a modificar el tenor literal del art. 108.3 LJCA y exigir que en ese incidente, que forma parte de la ejecución de la sentencia de demolición, se fijen ya, con carácter previo a la demolición de las viviendas ocupadas por esas personas que han actuado de buena fe, las indemnizaciones y se determine claramente que no se pueda proceder a echarlos de sus casas hasta que no se les pague las mismas.

Ahora que hace una semana se cumplía el 204º aniversario de la promulgación de la Constitución de Cádiz en cuyo art. 13 decía que “El objeto del Gobierno es la felicidad de la Nación”, tendremos que pedir una vez más al Gobierno y también a nuestr@s diputad@s y senador@s que hagan lo posible por conseguir la felicidad de la ciudadanía, objetivo que se empieza por evitarles sufrimientos innecesarios.
Es de justicia.
Diego Gómez Fernández
doctrina

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