El art. 118 de la Ley 39/15 y el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa

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La reciente me sirve de excusa para preguntarme si tienen sentido las limitaciones para la admisión de documentos y práctica de pruebas en fase de recursos administrativos del art. 118 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas teniendo en cuenta la interpretación que del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa ha sido realizada tanto por la jurisprudencia ordinaria como por la doctrina constitucional.
Para ello, veremos 1º) el supuesto resuelto por la STC 23/2018 en el que el TC realiza varias apreciaciones interesantes del TC respecto al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa; 2º) cuál es el alcance de dicha expresión “carácter revisor” para la jurisprudencia ordinaria; 3º) examinaremos las limitaciones introducidas por el nuevo art. 118 de la Ley 39/15 para la realización de pruebas en fase de recurso administrativo y que se suman a las ya existentes en la Ley 30/92 respecto a la aportación de documentos y concluiré viendo si realmente tienen sentido estas limitaciones tanto 4º) teniendo en cuenta cómo interpreta la jurisprudencia ordinaria y constitucional dicho carácter revisor, como 5º) desde el punto de vista de los principios que deberían de regir en el procedimiento administrativo. Vamos allá:
Esta STC se ocupa del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa para recordar cuál es su significado desde la perspectiva constitucional de la protección de los derechos fundamentales a los que la Constitución española, al igual que hace la Constitución alemana (“Art. 1.2 El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo”), considera fundamento del orden político y de la paz social (art. 10 CE), por lo que su protección activa es obligación de todos los poderes del Estado: Poder Ejecutivo (AAPP), Poder Legislativo y Poder Judicial.
La STC 23/2018 resuelve un caso que trae origen sobre una sanción impuesta a una empresa por infracción de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación del transporte terrestre que en el recurso planteado en vía contencioso-administrativa alegó dos motivos para solicitar la anulación de dicha sanción: Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación del transporte terrestre 1º) la incorrecta fijación del peso del vehículo y 2º) la deficiente verificación del instrumental empleado para tal menester.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo desestimó el recurso en base a que no existía el segundo de los motivos alegados. Sin embargo, en relación con el primero de ellos, la Juzgadora omitó pronunciarse sobre el mismo como dice el TC “

con base en un dato fáctico incontrovertido: no haber sido previamente planteado ante la Administración sancionadora. De esa circunstancia, la juzgadora extrae la inviabilidad de valorar esa alegación, en atención al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa

“.

En función de ello, los recurrentes plantean incidente de nulidad de actuaciones el cual, demostrando su inutilidad ya denunciada en este blog en las entradas “La jurisdicción contencioso-administrativa en España, ¿protege realmente los derechos humanos?” y “Diputad@s y Senador@s: Necesitamos un cambio urgente de la ley que nos proteja“, es desestimado con un parco no ha lugar, lo que merece unas palabras de censura implícita del Tribunal Constitucional: “

…sin que, por otra parte, el órgano judicial aprovechara la oportunidad de rectificar que le brindó la interposición del incidente de nulidad de actuaciones, pues dicho remedio procesal no mereció más respuesta que el inane pronunciamiento de no haber lugar a lo solicitado

“.

Los recurrentes plantean recurso de amparo que milagrosamente es admitido a trámite

(recordemos que el porcentaje de admisión es inferior al 1% como recuerda la )

en base a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) , en su vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción.

A la hora de resolver el recurso de amparo, el TC recoge en su fundamento de derecho 3.b) su doctrina constitucional a este respecto.
En primer lugar, con cita a la STC 160/2001 de 5 de julio aclara que “

Como ya hemos señalado en otras ocasiones, no corresponde a este Tribunal Constitucional ‘terciar en la polémica mantenida a través de tanto tiempo sobre el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa ni sus límites, en la que se han enfrentado y aún se enfrentan la concepción rígidamente formalista procedente de la influencia del Derecho francés y la flexible que intentó instaurar la Constitución de 1812 y acogió la Ley de 1845

“. Ahora bien, sigue diciendo que “

pero sí es obligación ineludible de este Tribunal rechazar toda aplicación de las leyes que conduzca a negar el derecho a la tutela judicial’ con quebranto del principio pro actione (STC 98/1992, de 22 de junio, FJ 3; en el mismo sentido, ATC 765/1984, de 5 de diciembre, FJ 3)

“.

Y respecto a esta obligación ineludible el Tribunal Constitucional y con cita de esta misma STC 160/2001 continúa diciendo que “

la decisión del Tribunal Superior…de apartar del proceso contencioso-administrativo la cuestión de la no sujeción al Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de los expedientes de dominio…no es conforme con el derecho a la tutela judicial reconocido por el artículo 24.1 CE, por cuanto dicha resolución judicial incurre claramente en una interpretación extremadamente rígida del artículo 69.1 LJCA (1956)

” (hoy, el art. 56.1 LJCA 1998).

La STC 23/18 sigue explicando que la STC 155/2012, de 26 de julio, FJ 3 declara “

la desaprobación que, desde el prisma constitucional, merecen las resoluciones judiciales que circunscriben la función de la jurisdicción contencioso-administrativa a un exclusivo análisis de las alegaciones formuladas previamente ante la Administración: “en relación con el grado de vinculación entre las alegaciones formuladas en la vía administrativa y en el proceso contencioso-administrativo, este Tribunal tiene ya una consolidada doctrina, de la que resulta exponente la STC 180/2005, de 4 de julio, según la cual no resulta atendible ‘desde la óptica constitucional que nos es propia la consideración del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa más allá de la necesidad de la existencia de una actuación administrativa en relación a la cual se deducen las pretensiones procesales para un enjuiciamiento pleno por parte de los órganos judiciales de la actuación administrativa, eso sí, dentro de lo aducido por las partes (art. 43 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 y art. 33 LJCA), las cuales podrán alegar cuantos motivos procedan, aun cuando no se hayan expuesto ante la Administración (art. 69.1 LJCA 1956 y art. 56.1 LJCA 1998). Y es que, sobre el carácter pleno de la jurisdicción contencioso-administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, ya se ha pronunciado este Tribunal en más de una ocasión”.
Y más adelante, tras sintetizar las consideraciones expuestas en las SSTC 75/2008 y 25/2010 ya mentadas, la Sentencia objeto de cita advierte de que el incumplimiento la obligación de resolver sobre el fondo, so pretexto del carácter exclusivamente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, comporta “una restricción desproporcionada y contraria al principio pro actione del derecho fundamental del demandante a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso a la justicia”.”.
En función de todo ello, estima el recurso de amparo anulando la sentencia y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al dictado de la misma para que sea considerado por el Juzgado el motivo alegado por el recurrente e indebidamente omitido.
2º) El carácter revisor en la jurisprudencia ordinaria.
Sobre el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativo en la jurisprudencia ordinaria se ha escrito bastante pero a mí me gusta especialmente este artículo de D. Francisco J. Navarro Sanchís, ahora ya magistrado del Tribunal Supremo, que hace seis años escribió este brilllante artículo sobre el

que much@s de vosotr@s ya conoceréis.

En dicho artículo a cuya lectura íntegra me remito se dice que “El principio revisor, que la ley mantiene, debe limitarse a un núcleo irreductible constituido, de una parte, por el acto, norma o actuación que se impugna; y de otro lado, por la pretensión ejercitada frente a ese acto, que no puede ser diferente de la articulada ante la Administración”, para que no se dé la excepción de desviación procesal, que ya fue explicada por el maestro Sevach en esta entrada “La desviación procesal: esa gran desconocida“.
Haciendo un pequeño paréntesis, a los supuestos de desviación procesal a los que se refiere Sevach en dicho artículo habría que añadir el contemplado en la STC 58/2009 de 9 de marzo (FJ 5º), citada por la , respecto a los procedimientos abreviados contencioso-administrativos que permiten introducir en la vista motivos jurídicos no alegados en la demanda: “

resulta incontrovertible que, al alegar en el acto de la vista oral de su recurso contencioso-administrativo la caducidad del expediente sancionador, la mercantil recurrente no alteró sustancialmente los términos de su pretensión inicial, tal y como está quedó fijada en el escrito de demanda contenciosa o, ya antes, en las alegaciones formuladas en vía administrativa o oponiéndose a la sanción anunada en el acto de incoación del expediente, sino que se limitó a introducir un motivo nuevo de impugnación de la solución administrativa recurrida…En suma, por tanto, la Sentencia impugnada rechazó el examen de la caducidad del expediente sancionador popuesta por la demandante en el acto de la vista del recurso contencioso-administrativo con fundamento, no sólo en una superada concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, extremadamente rígida y alejada de la que se derivaba ya de la Ley de 27 de diciembre de 1956 y asume hoy la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino también con arreglo a una interpretación de los requisitos procesales contraria a la literalidad misma de lo dispuesto en los arts. 56.1 y 78.4 y 6 LJCA , y todo ello con el resultado de eliminar injustificadamente el derecho constitucional de la recurrente a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre el fondo de las cuestión.

».

Volviendo al magnífico artículo del magistrado Navarro Sanchís, cuando se ocupa del alcance del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa en relación con la alegación de hechos y aportación de pruebas en la vía contencioso-administrativa respecto a lo alegado y probado en la vía administrativa nos dice lo siguiente:

1) Cabe suscitar hechos nuevos o distintos de los apreciados por la Administración. Además, los hechos plasmados en el expediente que son presupuesto del acto pueden ser controvertidos en el proceso.
2) La valoración de la prueba efectuada en el expediente administrativo no conforma una verdad que no pueda ser discutida, refutada o destruida en el proceso judicial.
3) La presunción de validez es iuris tantum sin que, iniciado el proceso, los hechos aportados por la Administración tengan mayor valor que los ofrecidos por el interesado. Esa presunción no puede orillar la igualdad de armas entre las partes, emanación del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).
4) Cabe proponer en el proceso nueva prueba sin ceñirse a la practicada en la vía administrativa ni limitarse a la que no pudo ser allí practicada o la referida a hechos sobrevenidos

. (…)

c) En cuanto a la prueba:En el proceso se pueden practicar cuantas pruebas pretendan las partes y admita el Tribunal, sin limitación por razón de lo actuado en la vía precedente. Tras esa precisión, se deben concretar las facultades de las partes y los poderes del juzgador respecto a la prueba:
1) Es incorrecta la limitación de la prueba judicial a la mera crítica de la valorada en vía administrativa.
2) La prueba administrativa, documentada en el expediente, puede ser suficiente para resolver, teniendo el órgano judicial la facultad para determinar esa suficiencia…
5) La expresión más evidente que aleja el proceso de la idea revisora es el poder que la LJCA asigna al Tribunal para decretar de oficio, ya el recibimiento a prueba -cuando las partes no la han instado- ya la práctica de pruebas no pedidas…
6) No hay en la ley procesal ningún límite a la prueba que provenga de la inactividad en la vía administrativa. Puede proponerse cualquier medio probatorio pertinente y útil, para acreditar cualquier hecho de relevancia para el proceso.
7) En particular, pueden aportarse documentos públicos, privados o mercantiles no facilitados a la Administración, aunque no sean posteriores al procedimiento. No obstante ello, cabría establecer una matización en aras del principio de buena fe (art. 11 LOPJ).
8) Procede la prueba pericial aunque no se hubiera promovido ante la Administración. Ésta será admitida en función de su previsible transcendencia, de la idoneidad del perito o del objeto de la pericia (por ejemplo, es impertinente la pericial jurídica). Pero no se podrá denegar sólo porque no se hubiera promovido una prueba similar ante la Administración…

Dentro de la jurisprudencia, la STS de 22-10-2013(Casación 697/2011) nos recuerda que:

«El carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa entendido como una jurisdicción que se limita a enjuiciar la legalidad del contenido del acto ha sido superado, pues más allá de la necesidad de la existencia de una actuación administrativa en relación a la cual se deducen las pretensiones procesales, la jurisdicción es plena, de modo que, constatados los requisitos de una situación jurídica individualizada susceptible de tutela, procede reconocerla

“.

La STS de 20-6-2012 (Casación 3421/2010) añade que: «

En efecto, el recurso contencioso-administrativo, pese a la denominación que utiliza la Ley, no constituye una nueva instancia de lo resuelto en vía administrativa, sino que se trata de un auténtico proceso, autónomo e independiente de la vía administrativa, en el que resultan aplicables los derechos y garantías constitucionales reconocidos, y en donde pueden invocarse nuevos motivos o fundamentos jurídicos no invocados en vía administrativa, con posibilidad de proponer prueba y aportar documentos que no fueron presentados ante la Administración para acreditar la pretensión originariamente deducida, aun cuando se mantenga la necesidad de la previa existencia de un acto expreso o presunto, salvo que se trate de inactividad material o de vía de hecho de la Administración, y no quepa introducir nuevas cuestiones o pretensiones no hechas valer en la vía administrativa. Así se deduce del propio art. 56 de la Ley de la Jurisdicción, que tras señalar en su apartado 1 que «en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración», dispone en el apartado 3 que «con la demanda y la contestación las partes acompañaran los documentos en que directamente funden su derecho, y si no obraren en su poder, designarán el archivo, oficina, protocolo o persona en cuyo poder se encuentren», y en el apartado 4 que «después de la demanda y contestación no se admitirán a las partes más documentos que los que se hallen en alguno de los casos previstos para el proceso civil. No obstante, el demandante podrá aportar, además, los documentos que tengan por objeto desvirtuar alegaciones contenidas en las contestaciones a la demanda y que pongan de manifiesto disconformidad en los hechos, antes de la citación de vista o conclusiones. Por otra parte,

la posibilidad de incorporar al proceso nueva documentación acreditativa de los hechos ha sido expresamente reconocida por esta Sala en la sentencia de 11 de febrero de 2010, cas. 9779/2004

, al resolver un supuesto similar. Por tanto, debe concluirse que no existe inconveniente alguno en que el obligado tributario, que no presentó en el procedimiento inspector determinadas pruebas que fundaban su pretensión, las presente posteriormente en vía judicial

».

3º) El art. 118 de la Ley 39/15 de Procedimiento Administrativo Común de las AAPP.

El párrafo 2º del apartado 1º del art. 118 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas añade a la prohibición contenida en el art. 112 de la Ley 30/92 a la que sustituye de que “

No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho

” una nueva prohibición a estas alturas ya ampliamente conocida, la de que “

Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado”

.

Esto se complementa con la puntualización del apartado 3º del mismo artículo de que “El recurso, los informes y las propuestas no tienen el carácter de documentos nuevos a los efectos de este artículo. Tampoco lo tendrán los que los interesados hayan aportado al expediente antes de recaer la resolución impugnada”, que ya venía en el art. 112.3 de la Ley 30/92.

Si hemos visto que la jurisprudencia ha declarado que el carácter revisor de la jurisdicción no impide ni la aportación de documentos o alegaciones ni la alegación de hechos o práctica de pruebas que no se hubiesen aportado, alegado o practicado en la vía administrativa (eso sí, respetando la buena fe procesal del art. 11 LOPJ y estando prohibida la desviación procesal) ¿qué sentido tiene que dentro de la vía administrativa en fase de recursos no solo se siga manteniendo la prohibición de la Ley 30/92 de tener en cuenta hechos, documentos o alegaciones que pudiendo haberlos aportado en el trámite de alegaciones el ciudadano no lo hubiese hecho, sino, aún encima, haber añadido una nueva prohibición de que no se podrá siquiera solicitar que se practiquen nuevas pruebas en fase de recurso administrativo cuando su falta de realización fuese imputable al mismo?
A mi modo de ver ninguna.
La única limitación que debería de existir en fase de recursos a la hora de hacer alegaciones, aportar documentos o proponer y practicar pruebas es que no se le cause indefensión a ninguno de los interesados(recurrente y otros), dándoles conocimiento de todo lo aportado y alegado y ofreciéndoles también la posibilidad de hacer lo mismo, respetando el principio de contradicción que como dice la STC 175/1994, de 7 de junio “comporta que en todo proceso deba respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar”.
Respecto a este principio de contradicción el Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto de la Ley 39/15 recordaba que “Es criterio jurisprudencial consolidado que en los casos en que se incorporen al expediente de recurso documentos o informes que, no obrando en el expediente original, aporten datos nuevos, resulta preceptivo abrir un trámite de audiencia (STS de 16 de mayo de 2012, recurso 3325/2011). Se trata de una exigencia lógica, ya que la resolución final no puede en ningún caso basarse en hechos o datos respecto de los cuales no se haya podido producir el necesario debate contradictorio, so riesgo de vulnerar las posibilidades de defensa del recurrente, causándole indefensión”.
Si el art. 118 de la Ley 39/15 otorga a la Administración la posiblidad de tener en cuenta nuevos hechos o documentos con la única obligación de ponerlos de manifiesto al propio recurrente (“Cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario, se pondrán de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificantes que estimen procedentes”) y a los demás interesados (“Si hubiera otros interesados se les dará, en todo caso, traslado del recurso para que en el plazo antes citado, aleguen cuanto estimen procedente”), ¿por qué no se permite hacer lo mismo a los ciudadanos recurrentes?.
5º) Y esto nos lleva al último punto, ¿tiene sentido esta regulación desde el punto de vista de los principios que rigen en el procedimiento administrativo?.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que el art. 1.2 de la Constitución dice que “

La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado

” es decir, primero son los ciudadanos y, a partir de ahí, se construye todo lo demás. No es primero el aparato administrativo y después las personas, sino primero éstas y sus derechos fundamentales, fundamento del orden político y la paz social como recoge el art. 10 CE citado al principio de este artículo y que no me canso de repetir.

En segundo lugar, tal y como comentaba en esta entrada “El procedimiento administrativo: el concepto es el concepto” y ha señalado la jurisprudencia “el procedimiento administrativo es una garantía para el particular”

(STS 20.09.1983, Ar. 4519)

, pero más concretamente para la fase de recursos la STS de 20.07.1984 (Ponente Excmo. Sr. Gutiérrez de Juana) nos recuerda que “

El sistema de recurso administrativo no se ha establecido para proteger a la Administración, sino con una garantía de los ciudadanos. Este carácter debe primar sobre cualquier otro, so pena de olvidar ‒reiteramos‒ la configuración de los recursos administrativos como instrumento esencial y primario de garantía

“. Y tenemos que tener en cuenta además el principio antiformalista del procedimiento administrativo

(STS de 25.5.2009, casación 4808/2005)

.

En tercer lugar, el art. 3 de la Ley 40/2015 señala que las AAPP deberán respetar en su actuación y relaciones, entre otros, los principios de servicio efectivo a los ciudadanos, simplicidad, claridad y proximidad a los mismos, racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión y eficiencia en la asignación pero también en la utilización de los recursos públicos.
Si la jurisprudencia con buen criterio y por aplicación de los derechos fundamentales de la ciudadanía permite la aportación en vía judicial de nuevos documentos, alegatos y permite practicar pruebas que no se habían propuesto en vía administrativa, ¿qué sentido tiene que no se permita también hacerlo en fase de recursos con el límite de la audiencia y respeto al principio de contradicción? ¿Por qué obligar al ciudadano a tener que gastar tiempo y dinero en acudir al Juez para que le otorgue algo que el sistema debería de permitirle hacer en esa vía administrativa que pagamos tod@s?.
Porque tendríamos que preguntarnos en conciencia: ¿De qué se trata cuando nos enfrentamos a un procedimiento administrativo? ¿De resolverlo de verdad o de darle patada a seguir?.Porque si queremos ir al fondo del asunto y no quedarnos en la forma, coger el toro por los cuernos y resolver el problema, la Ley de procedimiento administrativo no puede prohibir como hace el art. 118 tener en cuenta para resolver un recurso administrativo hechos, documentos o alegaciones del recurrente no alegados antes ni que se practique prueba cuando su falta de realización fuese imputable al ciudadano porque tendríamos que poder aprovechar ese trámite para, en la medida de lo posible, zanjar definitivamente la cuestión.
Por todo ello creo que sería necesario que el legislador eliminase del art. 118 de la Ley 39/15 estas dos prohibiciones del segundo párrafo del apartado 1º y también el apartado 3º, dejando la obligación de dar audiencia al recurrente y a los demás interesados para el caso de que se aporten esos nuevos documentos o se aleguen nuevos hechos no previstos en el expediente originario.
Con ello conseguiremos ser más eficientes en la utilización de los escasos recursos públicos y dar un mejor servicio a los ciudadanos.
Es de justicia.
Diego Gómez Fernández
.

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