Cuando el silencio administrativo entra por la puerta la transparencia salta por la ventana

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La reciente ) declara que el silencio administrativo positivo en materia de transparencia que preveía el art. 31.2 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón (LTPC), así como la expresión “y sentido del silencio” contenida en su rúbrica son inconstitucionales y nulos por contradecir el sentido negativo del silencio que en esta materia contempla el art. 20.4 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG).
En la entrada “¿Un único silencio administrativo para gobernarlos a todos?” comenté las Sentencias del Tribunal Constitucional 143/2017, de 14 de diciembre y STC 70/2018 de 21 de junio, que tenían por objeto también el silencio administrativo, la primera en materia de urbanismo y la segunda en medioambiente.
En ellas se explicaba cómo se distribuía la competencia respecto al silencio administrativoentre el Estado y las Comunidades Autónomas:
1º.- La competencia es del Estado tanto cuando el silencio administrativo se prevé sin hacer referencia a sectores materiales concretos

(como sucede en los párrafos 2 y 3 del artículo 24.1 de la Ley 39/2015, que prevén un silencio negativo en relación con la adquisición de facultades relativas al dominio público o al servicio público o los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones), como cuando afectando a una materia o sector concreto en la que la Comunidad Autónoma tiene competencia (p.ej. urbanismo), el Estado prevé una regla general, “predicable a todo tipo de procedimientos o a un tipo de actividad administrativa” como sucede con la previsión del silencio administrativo negativo contra legem en urbanismo

(art. 11.3, párrafo 2º RDLeg. 7/2015: “no podrán adquirirse por silencio administrativo facultades o derechos contrarios a la ordenación territorial y urbanística”)

.

2º.- La Competencia es de las Comunidades Autónomas cuando nos encontremos con una regla especial, es decir, con determinados procedimientos especiales en los que la Comunidad Autónoma tenga competencia, ésta podrá regular el sentido del silencio administrativo porque

es una competencia conexa a las que, respectivamente, el Estado o las Comunidades Autónomas ostentan para la regulación del régimen sustantivo de cada actividad o servicio de la Administración

“… “pues de lo contrario, se llegaría al absurdo resultado de permitir que el Estado pudiera condicionar el ejercicio de la acción administrativa autonómica mediante la regulación en detalle de cada procedimiento especial, o paralizar incluso el desempeño de los cometidos propios de las Administraciones autonómicas si no dicta las normas de procedimiento aplicables al caso” (SSTC 227/1988, FJ 32; 130/2013, FJ 6)”. (STC 143/2017, FJ 23).

En esta STC de 4.10.2018 que comentamos el Tribunal después de aclarar que la previsión del silencio negativo para el procedimiento para el ejercicio del derecho de acceso a la información del art. 20.4 de la LTAIBG se deriva de la competencia estatal relativa al establecimiento del procedimiento administrativo común del art. 149.1.18ª CE, hace referencia a las posiblidades de regulación por el Estado del silencio administrativo que hemos citado en el apartado 1º anterior y a la STC 166/2014 a la que me refería en la entrada “El procedimiento administrativo: El concepto es el concepto” en donde se declaraba inconstitucional un artículo autonómico en el que se alteraba el día inicial del cómputo de la caducidad de un procedimiento administrativo previsto en el art. 42.3.a) de la Ley estatal 30/1992 porque “

forma parte del modelo general de procedimiento administrativo que el Estado puede imponer en ejercicio de su competencia –con el margen de apreciación y oportunidad política que ello siempre trae consigo, así, STC 191/2012, de 29 de octubre, FJ 5– el establecimiento de la obligación de dictar resolución expresa en un plazo determinado (art. 42 LPC), así como la regulación de las consecuencias que ha de generar el incumplimiento de esa obligación

“, al que esta STC que comentamos añade “en este caso el establecimiento del silencio negativo frente a la falta de respuesta de la Administración”.

El TC señala respecto al art. 20.4 de la LTAIBG que “la norma estatal “

cumple la función típica de las normas de “procedimiento administrativo común”: garantizar un tratamiento asimismo común de los administrados ante todas las Administraciones Públicas (SSTC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 27 y 55/2018, de 24 de mayo, FJ 9 b)

“, añadiendo que “

la previsión del art. 31.2 LTPC se estaria adentrando en criterios sobre la estructura general del procedimiento administrativo cuya competencia le corresponde exclusivamente al legislador estatal, ex. art. 149.1.18ª CE (STC 166/2014, FJ 6)

“.

La STCen el que señala que: “Sin embargo, la Sentencia no aclara en cuál de los dos supuestos expresamente diferenciados por la STC 143/2017 (FJ 23) encaja la norma estatal: ¿debe considerarse dictada al amparo del art. 149.1.18 CE porque no hace referencia a un “sector material concreto” o porque, afectando a una materia o sector concreto “establece una regla general predicable a todo tipo de procedimientos o a un tipo de actividad administrativa”? “, añadiendo a continuación el magistrado discrepante que “

En mi opinión, ninguno de los dos entendimientos resulta adecuado, porque el procedimiento de acceso a la información pública no constituye un sector material, un tipo de actividad administrativa o una categoría de procedimientos administrativos, sino un procedimiento administrativo específico

“.

A mayores sostiene su discrepancia en dos dimensiones que la STC no contempla:
– Una que el art. 20.4 LTAIBG no regula una actividad administrativa sino el ejercicio de un derecho público-subjetivo del que son titulares todas las personas consistente en el acceso a la información pública.
– La segunda dimensión es la de “

la autonomía política: el acceso a la información pública afecta a la competencia autonómica exclusiva de la organización de las instituciones de autogobierno. Parece razonable sostener que la Comunidad Autónoma –su legislador–debe tener algo que decir en la decisión de hasta qué punto se accede a la información pública que poseen sus instituciones. A fin de cuentas, como apunta el propio título de la Ley estatal, que las leyes autonómicas suelen reproducir, la finalidad de la regulación es el “buen gobierno

”.

Después de haber leído la sentencia y el voto particular mis impresiones son éstas:
1ª Estoy de acuerdo con el voto particular en que la sentencia no aclara en cúal de las opciones dadas por la STC 143/2017 elige para afirmar que la previsión del silencio administrativo negativo en el procedimiento para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública del art. 20.4 LTAIGB tiene que ser de exclusiva competencia estatal.
2ª En su lugar, el TC vuelve a lo dicho en la STC 166/2014 en la que había previsto que es competencia estatal la regulación de las consecuencias que se generan por el incumplimiento por las AAPP de su obligación de resolver (en el caso de la STC 166/2014 la caducidad al ser un procedimiento sancionador o de gravamen iniciado de oficio -art. 25.1.b) Ley 39/15 de procedimiento administrativo- y en este caso el establecimiento del silencio negativo al ser un procedimiento iniciado a solicitud del interesado -art. 24 Ley 39/15 que prevé que por ley se pueda establecer el silencio negativo-).
3ª Si utilizamos las reglas establecidas por la STC 143/2017 antes dichas, coincido con el voto discrepante en que nos encontramos con un procedimiento administrativo específico, ya que el art. 20.4 LTAIGB se ocupa la resolución del procedimiento que se inicia en el art. 17 de dicha ley donde se habla literalmente del “

procedimiento para el ejercicio del derecho de acceso

” a la información.

4ª Pero la razón que más me llamó la atención cuando leí la sentencia fue la que también cita el voto particular y es el de la autonomía política.
En el Preámbulo de la LTPC se dice que “

Corresponde a la Comunidad Autónoma de Aragón, de acuerdo con el artículo 71.1.ª y 7.ª, de la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón, la competencia exclusiva para la «creación, organización, régimen y funcionamiento de sus instituciones de autogobierno», así como sobre «el procedimiento administrativo derivado de las especialidades de la organización propia»

El Preámbulo de la LTAIBG se inicia con la siguiente frase:

La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los

ejes fundamentales de toda acción política

.

En la STC 143/2017 se recordaba que “

el texto constitucional no reserva en exclusiva al Estado la regulación de los procedimientos administrativos especiales. Antes al contrario, hay que entender que esta es una competencia conexa a las que, respectivamente, el Estado o las Comunidades Autónomas ostentan para la regulación del régimen sustantivo de cada actividad o servicio de la Administración” (…) “pues de lo contrario, ‘se llegaría al absurdo resultado de permitir que el Estado pudiera condicionar el ejercicio de la acción administrativa autonómica mediante la regulación en detalle de cada procedimiento especial, o paralizar incluso el desempeño de los cometidos propios de las Administraciones autonómicas si no dicta las normas de procedimiento aplicables al caso” (SSTC 227/1988, FJ 32; 130/2013, FJ 6)”. (STC 143/2017, FJ 23).

En el presente caso en que es competencia exclusiva del gobierno de Aragón “El procedimiento administrativo derivado de las especialidades de la organización propia” (Art. 71.7ª Estatuto) y la

“creación, organización, régimen y funcionamiento de sus instituciones de autogobierno

” (Art. 71.1ª Estatuto) y siendo como declara la LTAIBG el acceso a la información pública uno de los ejes de la acción política y, por lo tanto, del autogobierno y la potestad de autoorganización de dicha Comunidad, coincido con el voto particular en que quizás Aragón tenía competencia para poder regular el sentido del silencio en este procedimiento especial de acceso a la información pública. Ya no se trataría ni siquiera como dicen las SSTC 227/1988 y 130/2013 citadas en el párrafo anterior de condicionar el ejercicio de la acción administrativa autonómica mediante la regulación en detale de cada procedimiento especial, sino de condicionar el ejercicio de la acción política de un Gobierno en la esfera de sus propias competencias.

5ª Que a día de hoy no se sostiene ya que el sentido del silencio administrativo en el art. 20.4 LTAIBG siga siendo negativo. Como recordabaaquí Conchi Campos con cita a Louis D. Brandeis “No hay mejor desinfectante que la luz del sol” y en los tiempos en los que la ciudadanía está reclamando el lugar que constitucionalmente le corresponde (porque recordemos el art. 1.2 CE habla de que del pueblo, titular de la soberanía, emanan todos los poderes del Estado y no al revés) y en los que muchas Comunidades Autónomas han establecido el sentido del silencio en esta materia como positivo, dicho art. 20.4 LTAIBG debe ser modificado de manera urgente para que el silencio sea positivo.
6ª Que si una vez modificado el sentido del silencio en la ley estatal, alguna de los Parlamentos autonómicos decidiesen seguir configurando el senido del silencio del procedimiento para el acceso a la información pública como negativo, creo que se darían entonces las razones de interés general para que el Estado aprobase una Ley de Armonización que, aún en materias de competencia autonómica, asegurase que todos y cada uno de los ciudadanos españoles tenemos el mismo derecho a entender estimadas nuestras solicitudes de acceso a la información de todos y cada uno de los Gobiernos existentes, el de España y el de cada uno de los 17 gobiernos autonómicos.

Si queremos consolidar y mejorar nuestra joven democracia, es obligación de nuestros responsables políticos llevar a cabo las modificaciones legislativas necesarias para que la luz llegue a todos los rincones de nuestras Administraciones Públicas y Gobiernos, tanto estatal, como autonómicos.
Para ello es urgente colocar a la transparencia en el lugar que le corresponde y, entre otras cosas, establecer de manera inmediata que el silencio administrativo para dicho acceso tenga carácter positivo. Sólo así podremos llevar a cabo la necesaria labor de fiscalización del dinero público, tan necesaria para evitar la corrupción y mejorar la calidad democrática.
Es de Justicia.
Diego Gómez Fernández

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